TSDJ CLO SP - 012 2017 00097 01-(04-02-2019)

: Kicpiillica Le a |on. $ ZSrelunat . Hefpert cd DLestetteJudicial de CaloOT pote thts IA AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RODRIGUEZ RAMIREZ Y OTROS76 001 31 04 012 2017 00097 01

Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZAprobado acta N° 024

Radicación: Condenado: FERNANDO RODRIGUEZ RAMIREZ YOTROSDelito: PECULADO POR APROPIACION — yOTROSClase: Auto Segunda InstanciaTema: Pruebas.Juzgado: Doce (12) Penal del Circuito de Cali, ValleFecha: Cuatr (04) de febrero de dos mil diecinueve(2019)

LO QUE MOTIVA LA DECISIÓN.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto porlos defensores de los señores FERNANDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ yDIEGO YANGUAS OTERO, en contra del auto del veinticuatro (24) deoctubre de dos mil dieciocho (2018), proferido por el JUZGADO DOCEPENAL DEL CIRCUITO DE CALI, Valle del Cauca,' mediante el cual seresolvieron las solicitudes probatorias presentadas, luego del traslado dela variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía 4Seccional de Cali. ' Folios 208-210SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.epublica de Colombia 2 ALEJANDRO ZAPATA PARAMO© 76 001 31 04 012 2017 00097 01 i} = 7 c SArbunal Vafec rece de DistreeteJudicial (le Cal ( 7 Ox AHD AScara db DA Dona’ HECHOS: Fueron sintetizados en la resolución acusación por la Fiscalía a cargode la investigación así:

i} = 7 c SArbunal Vafec rece de DistreeteJudicial (le Cal ( 7 Ox AHD AScara db DA Dona’ HECHOS: Fueron sintetizados en la resolución acusación por la Fiscalía a cargode la investigación así: “Nace a la vida jurídica la presente investigación penal, por laCompulsa de copias que hiciera la Fiscalía 48 Seccional con el finde que bajo las ritualidades de la ley 600 de 2000 se adelantara laInvestigación concerniente a las pensiones irregularesreconocidas hasta el día 31 de diciembre del año 2005, por partedel ISS.

Los hechos denunciados datan del 06 de julio de 2007, los que secircunscriben al informe preliminar D-11-070358 realizado por laContraloría General de la República contenido a folios 1 ysiguientes hasta el 15 del cuaderno de copias, en atención a ladenuncia presentada por el jefe del Departamento de Atención alPensionado Dr. TOMAS JOAQUIN REYES MILLAN y la de laJefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina delpensionado, por lo que ordeno la respectiva investigación alinterior del 1.S.S. del Valle del Cauca, dando como resultado elfraude realizado al fondo de pensiones del 1.S.S. del Valle delCauca, por el reconocimiento que se hiciera de pensiones apersonas que no tenían el derecho alcanzando a detectarse eneste informe que se hizo en forma aleatoria sobre el total de lascarpetas sistematizadas por el 1.S.S. del Valle del Cauca, parahacer más sencillo el trámite para el estudio de reconocimiento depensiones que en un numero de cincuenta y cuatro (54)personas, se les reconoció en forma irregular ese derecho, dondese cuenta las irregularidades presentadas en la adjudicación depensiones por parte del Instituto Nacional de Seguros Socialesdesde el año 2001, por presunta falsificación de historiaslaborales. Señala el mencionado informe que revisados los periodosdigitados contra la historia laboral que reposaba en losexpedientes se identificó un descuadre en el número de días de lahistoria laboral, por lo que se procedió a imprimir nuevamente lahistoria laboral y al compararla con la que reposaba en elexpediente del afiliado se evidenció que no coincidía con el totalde semanas cotizadas, ni con el nombre de las empresasaportantes.3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ALEJANDRO ZAPATA PARAMO76 001 31 04 012 2017 00097 01 elo

elo a SS > ETA E Oe eae, En el informe de Policía Judicial de fecha 4 de diciembre de 2008,suscrito por el Investigador Criminalístico ANDRÉS SÁNCHEZLONDOÑO, en desarrollo de la verificación de la informaciónrecibida por los hallazgos de la Contraloría Departamental, sobrelas irregularidades presentadas en la adjudicación de pensionespor parte del ISS, se pudo determinar que al reconstruir losexpedientes se encontraron inconsistencias en la adjudicación delas pensiones de vejez de las personas que se relacionan en losfolios 89 siguientes del cuaderno original 1, más otras carpetasque se allegaron a la investigación, por parte del 1.S.S. del Valledel Cauca, para una mejor apreciación de los hechosanalizaremos tres ítems, primeros FUNCIONARIOS DEL 1.S.S.del Valle del Cauca, PENSIONADOS EN FORMA IRREGULAR yABOGADOS que solicitaron reclamaciones de los pensionadosen forma irregular.”

DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

El JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE,mediante auto del 24 de octubre de 2018, resolvió las solicitudesprobatorias presentadas por los sujetos procesales En el términocontemplado en el artículo 404, inciso 20 del numeral 1° de la Ley600/2000.

En este pronunciamiento el A-Quo se abstuvo de ordenar el testimoniodel señor Tomas Joaquín Reyes Millán, toda vez que su declaración yaobraba en el expediente, tras haber sido vinculado al proceso a travésde diligencia de indagatoria, por lo que tuvo la defensa la posibilidad deejercer el derecho de contradicción, resultando innecesaria su repeticiónen el juicio. Por otro lado, consideró que ese testimonio se tornabainconducente, pues el objeto de repetir la declaración se circunscribe aseñalar si el señor Yanguas Otero, en su calidad de particular ajena alInstituto del Seguro Social, le fue designado la administración, tenenciao custodia de los bienes o dineros del ISS; no obstante, esa situación4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ALEJANDRO ZAPATA PARAMO‘ Kpeiblica PPL ee A 76 001 31 04 012 2017 00097 01 = . r Seetanad. Vespperto e de LSisdriloJudicial de Cal - = r ay Sale Sercera de Decisitn Fenal puntual no es el objeto del debate público, pues la acusación en contradel acusado se ciñe a la presunta obtención de recursos públicos através de una pensión irregular, y no, si a su cargo estaba laadministración, tenencia o custodia de los bienes del Instituto del seguroSocial. Por último, indicó además que con el testimonio del señor ReyesMillán, no se pretende aclarar aspectos atinentes a la variación de lacalificación jurídica presentada por la Fiscalía. De ahí, que confundamento en esos argumentos declaró inadmisible su testimonio. Frente a la declaración de Diego Yanguas Otero y Fernando RodríguezRamírez, el juzgado de instancia decretó sus testimonios en la medidaen que ellos de manera voluntaria renuncien a su derechoconstitucional de guardar silencio.

En la parte resolutiva de la citada decisión se indicó: “TERCERO: Conforme al artículo 403 de la Ley 600/00, y atendiendola variación de la calificación jurídica presentada por la Fiscalía,escuchar en interrogatorio a los acusados Diego Yanguas Otero yFernando Rodríguez Ramírez, advirtiendo que ello se realizará, siestas personas comparecen a la audiencia de juzgamiento,renunciando al derecho constitucional de guardar silencio.(...) QUINTO: .Abstenerse de ordenar el testimonio de Tomas JoaquínReyes Millán, por las razones expuestas en la parte motiva de esteproveído.” FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Los defensores de los señores FERNANDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ yDIEGO YANGUAS OTERO, mostraron su inconformidad con ladecisión expuesta y fundamentaron su disenso de la siguiente manera:5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ALEJANDRO ZAPATA PARAMO76 001 31 04 012 2017 00097 01 ha A > oxSrelundalufc vice he Lesbocte C ii CoSalis testa de —Lucibat nat La defensa de FERNANDO RODRIGUEZ RAMIREZ: Manifesto que lasolicitud de rendir declaratoria jurada al señor Yanguas Otero, espertinente por cuanto es la persona que en diligencia de indagatoriainjuriada, de fecha 27 de noviembre de 2009, refirió la responsabilidadde su prohijado, siendo determinante esta práctica de prueba, paraesclarecer el actuar del señor Rodríguez Ramírez en los hechos deinvestigación.

Explicó el recurrente que no debe condicionarse el testimonio del señorYanguas Otero a su comparecencia en la Audiencia Pública, pues elloimpide agotar la defensa técnica y material de su defendido, lo queconllevaría a una nulidad procesal por el principio de trascendencia, alafectar garantías de este sujeto procesal como lo son el derecho dedefensa y el debido proceso. Sumado a ellos, indicó el Defensor que no es procedente imponerle alseñor Yanguas Otero, la obligación de renunciar a su derechoconstitucional, pues los hechos por los cuales rendirá declaratoria oserá indagado, solo entran al campo de dar a conocer lascircunstancias en que señala la responsabilidad de su prohijado,circunstancias que no fueron abordadas en la indagatoria del año 2009. Por su parte, la defensa del señor DIEGO YANGUAS OTERO, indicósu inconformismo ante la negativa de escuchar nuevamente enaudiencia pública al señor Tomas Joaquín Reyes Millán, bajo elargumento de que ya había rendido su testimonio, refiere que sucliente, quien también fue vinculado mediante indagatoria, fue llamadopor el mismo Despacho a rendir nuevamente testimonio por solicituddel apoderado de otro acusado.6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ALEJANDRO ZAPATA PARAMO: Hicpillica Ba CAS 76 001 31 04 012 2017 00097 01

Sutunal . Herp edor de SisdriloJudicialde Cal77 CcEJE UE, AMAIA MER Explicó que el testimonio es de importante para establecer laconfiguración del elemento normativo del tipo imputado, ya que esrequisito sine qua non probar que los recursos le hubieren sidoconfiados por la administración a los autores, para el caso de autos alos "intervinientes", como lo es su defendido, circunstancia quepretende sea establecida con el testimonio del señor Reyes Millán. Por último, declaró que todos esos son aspectos atinentes a laimputación jurídica definitiva de las Fiscalía de cara al delito dePECULADO POR APROPIACION del que se le acusa a su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA COLEGIATURA.

Competencia.- Al tenor del artículo 76, numeral 1, de la ley 600 de 2000, el Tribunaltiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque laprovidencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado 12 Penaldel Circuito de Conocimiento de Cali; ámbito funcional que en razón delprincipio de limitación está restringido al aspecto materia de lainconformidad de la defensa y a los que le estén vinculados de manerainescindible. Problema jurídico a resolver.- Determinar si procede decretar como pruebas de la Defensa, dentrodel presente proceso, y como consecuencia de la variación de lacalificación jurídica que hizo la Fiscalía 4 Seccional, las declaracionesde Diego Yanguas Otero y Tomas Joaquín Reyes Millán.Y ; ez 2 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.AHcpiblica de Colombia ALEJANDRO ZAPATA PARAMO> 76 001 31 04.012 2017 00097 01

za —Srelunal. Veipo rece as SD esbeetehuaicialde Cade7 CSate Sica de Decision Donat VALORACION DE LA CENSURA: Lo primero que debe advertir esta Sala es que se abordara de maneraseparada las apelaciones propuestas bajo el entendido que nocorresponden a una misma inconformidad. A) Frente al testimonio de DIEGO YANGUAS OTERO, solicitadopor la Defensa del acusado FERNANDO RODRIGUEZ RAMIREZ: Lo primero que debe indicarse es que la prueba no fue negada por elJuez de instancia, pues su decreto se realizó bajo la salvedad de queel señor DIEGO YANGUAS OTERO compareciera a juicio ymanifestara de forma voluntaria la renuncia a su derecho constitucionala guardar silencio. Es claro para esta Corporación que en medida alguna la decisióntomada vulnera los derechos del señor FERNANDO RODRIGUEZRAMIREZ, pues es claro, que el señor DIEGO YANGUAS OTERO,tanto en el ámbito del derecho internacional - artículos 8” y 14 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos y el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamentey en elderecho nacional — artículo 33 de la C.N. - , tiene, en términossimilares, una garantía fundamental que impide que sobre él recaiga laobligación de declarar o aportar elementos de prueba que lo lleven a supropia incriminación, por lo cual es a penas lógico que el decreto de supropio testimonio en el juicio dependa de su renuncia a dichasgarantías.

Esta discusión ya fue objeto de control de constitucional por parte de laHonorable Corte Constitucional, la cual, al analizar el artículo 337 de laley 600 de 2000 determinó que:8 - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ALEJANDRO ZAPATA PARAMOAGS 76 001 31 04.012 2017 00097 01 “ae CArulunadl Vu fcric ed LS itecoJudicial de Caló( 7 YaJat eiceta de Dispisicia Saa “Pues bien, la Corte considera que una interpretación sistemática delos artículos 226 y 337 de la Ley 600 de 2000, en armonía con losartículos 29 Superior, 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCP, indica que lapersona que durante su indagatoria acusó a otra, podrá serposteriormente interrogada en calidad de testigo por el coimputado,diligencia durante la cual, por supuesto, el testigo estará amparado porlo establecido en el artículo 33 Superior. De tal suerte que ladisposición acusada no vulnera la Constitución si es entendidaarmónicamente con otras disposiciones legales, constitucionales einternacionales, motivo por el cual no será necesario recurrir en estecaso a una sentencia de constitucionalidad condicionada, por cuantorealmente la expresión legal acusada no admite diversasinterpretaciones, unas conformes con la Constitución y otras no, sinoque debe ser comprendida, como se señaló, en concordancia con otrasdisposiciones de diferentes rangos; tampoco era preciso, enconsecuencia, como lo solicitó la Fiscalía, integrar la unidad normativacon el artículo 342 de la Ley 600 de 2000. En este orden de ideas, la Corte declarará exequible, por el cargoanalizado, la expresión “Pero si el imputado declarare contra otro, se levolverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si setratara de un testigo”, del artículo 337 de la Ley 600 de 2000.”

Por tanto, será el señor DIEGO YANGUAS OTERO quien decidirá sisus exposiciones afectan su garantía de no autoincriminación y envirtud de dicha comprensión deberá decidir si declara o no dentro de lapresente investigación, pues es indudable que al ser coacusado, lamanifestación de los hechos materia de investigación puede conllevara un detrimento de sus intereses procesales. Por otra parte, en relación con la manera en que será recepcionadadicha declaración, debe dejarse claro que si bien es cierto la Juez deinstancia indicó que se llevaría a cabo mediante la comparecencia delcoacusado al juicio oral, también lo es que ello no obsta para que en eldesarrollo de la audiencia pública, la Juez, en uso de sus poderes dedirección acuda a cualquier mecanismo alternativo para suplir la ? Sentencia C-537/20069 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ALEJANDRO ZAPATA PARAMO76 001 31 04 012 2017 00097 01 7 E (AHiretanot: Vufecrior e DistroJud boial do CuloE43. Ar & op Af?Venisión TDenal imposibilidad de comparecencia fisica del procesado, ya sea a travésde sistemas de video conferencia, despachos comisorios o cualquierotro, sin que este llamada esta instancia a solucionar aquellaseventualidades.

Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión frente a este punto. B) La negativa de escuchar nuevamente en audiencia pública alseñor Tomas Joaquín Reyes Millán, prueba solicitada por elDefensor del acusado DIEGO YANGUAS OTERO. Sea lo primero señalar que la oportunidad probatoria que se abre pasocon el cambio de la calificación jurídica provisional realizada por laFiscalía lo es con el fin de ejercer la debida defensa sobre aquelloselementos nuevos, y no para revivir oportunidades probatoriaspretéritas, pues se repite, el decreto y práctica de una prueba, cuandose está en el pleno curso del juicio oral, tiene asidero en la medida enque el acto o hecho que se pretende incorporar a aducir no haya sidoconocido con anterioridad, y surge en virtud de la nueva calificaciónjurídica, situación que no se da en la petición probatoria expuesta porel Defensor, ya que, por un lado admite que los hechos frente a sudefendido fueron expuestos por el testigo Reyes Millán desde suindagatoria en el año 2009, y de otro lado la calificación jurídica de caraa su Defendido NO tuvo ninguna variación, como puede observarse delos folios 165 a 170 del cuaderno 36 original, luego no se avizorainterés alguno para reclamar el decreto de pruebas derivadas de dichamodificación. Así mismo, razón la asiste a la Juez de instancia en tanto expresa queel tema de prueba en lo que tiene que ver con el señor DIEGOYANGUAS OTERO en manera alguna se circunscribe a determinar siA 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.Keypitlica de Colombia ALEJANDRO ZAPATA PARAMOy 76 001 31 04 012 2017 00097 01

i} A C CAribuenal « Vip woe ae DiesteeteJue boial de CallC q C tenia a su cargo “bienes del Estado o de empresas o instituciones enque éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes ofondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración,tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de susfunciones; esto por cuanto si bien es cierto el delito de peculado exigeque el sujeto activo tenga alguna de esas características, también lo esque desde que se acusó al señor YANGUAS OTERO, se le refirió sucalidad de “interviniente”, precisamente porque su participación en eldelito no lo fue en razón de sus funciones pues es claro que no tienelas calidades previstas para el sujeto activo de la conducta depeculado. Entonces, la inadmisibilidad de esta declaración deviene de suimpertinencia dentro de la investigación, pues no hace referencia a loshechos materia de prueba, veamos cómo se ha explicado el tema de lapertinencia probatoria en la doctrina: “B) Pertinencia. Mientras la conducencia es asunto de derecho, referenteal medio probatorio, la pertinencia es cuestión de hecho, porrelacionarse con lo que constituye materia del debate o la litis. Lapertinencia consiste en que el hecho que se pretende demostrar tengarelación con los que configuran la controversia, Es impertinente, portanto, la prueba que tiende a demostrar un hecho ajeno al debateexistente entre las partes”.”

Y a la par la jurisprudencia también ha referido que: “Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Salason: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitudlegal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que estéautorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relacióncon los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (...) y, ° Artículo 397 del Código Penal.% AZULA CAMACHO JAIME, Manual de Derecho Procesal TOMO IV, Pruebas Judiciales,2015, página 72.y) e 1 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.Apiblica de Colombia ALEJANDRO ZAPATA PARAMOy 76 001 31 04 012 2017 00097 01 frAribunal Superior de SistriteJudicial do Cal (Sala SFercera de Decisión Fenal utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo oinnecesario”? Resulta entonces acertada la impertinencia advertida por la Juez deprimera instancia, pues nótese que los hechos respecto de los cualesse endilgó responsabilidad al señor DIEGO YANGUAS OTERO,corresponden a que, presuntamente, sin haber cotizado al Instituto deSeguros Social, “obtuvo de manera fraudulenta que se le otorgarapensión de vejez, esto a través de la Resolución No. 013448 de128 deJulio de 2007, presentado 517 semanas base de cotización,obteniendo un retroactivo por valor de $58.072.532 mesada final porvalor $1.138.931, para un total asignado de $66.890. 964”, induciendoen error a los funcionarios del Instituto de Seguro Social para tal fin, sinque se le indique que los dineros le fueron confiados por el Estado conocasión de sus funciones.

Son estas las razones por las cuales la Sala de Decisión Penalconfirmará la providencia recurrida, en lo que fue objeto de censura. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE, SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE el auto del veinticuatro (24)de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferido por el JUZGADODOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, Valle del Cauca, a través delcual se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas, luego del °C.S.J. AP1282-2014 Folio 154 cuaderno original 337 G 12 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.Azpiltica de Colombia ALEJANDRO ZAPATA PARAMOY 76 001 31 04 012 2017 00097 01 | }} a aArubunadl» Veco wore de DiattteJudicial de Caló 4 7 V4Salers rivera de Decisión mal traslado de la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía4° Seccional de Cali. SEGUNDO.- Notifíquese de la presente decisión a las partes eintervinientes e infórmeseles que contra ella no procede recurso. TERCERO.- Regresen las diligencias al Juzgado de Instancia. ClMÓNICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA(76 001 31 04 012 2017 00097 01) Los Magistrados, (76 001 31 04 042 2017 00097 01) fue)»SOCORRO MORA INSUASTYMAGISTRADA6 001 31 04 012 2017 00097 01)