TSDJ CLO SP - 012 2018 00071 01-(04-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado Ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta N° 086Santiago de Cali, cuatro (4) de Abril de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor! delcondenado, en contra de la Sentencia Anticipada N° 003 del 30 denoviembre de 2018, por medio de la cual el JUZGADO DOCE PENALDEL CIRCUITO DE CALI condenó a ALEXANDER GRISALESMARÍN, a la pena principal de 7 años, 2 meses, 20 días de prisión, alhallarlo autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL1. El 11 de abril de 2005, aproximadamente a las 9:15 A.M., en lacarrera 30 con calle 36 esquina, Barrio El Diamante de ésta ciudad,cuando el señor ALEXANDER GRISALES MARÍN departía conotras personas ingiriendo bebidas alcohólicas, fue abordado porEliberth Rubio Ceballos, con quien había tenido diferenciaspersonales, razón por la cual lo increpó e intentó lesionarlo conarma blanca, sin embargo el acusado Grisales Marín reaccionóutilizando un arma de fuego, propinándole a Eliberth Rubio Ceballosseis disparos que produjeron su deceso.

2. Por extravío del expediente en el Juzgado 6 penal del Circuito deesta Ciudad y ante la imposibilidad de reconstruir el proceso, laFiscalía 14 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida eIntegridad Personal, el 12 de abril de 2011 avocó el conocimiento einició nuevamente investigación”.

1 Dr. Nelson Henao Castro.? Folios 3-4 CO 1.Radicado: 12-2018-00071-01 y 2PROCESADO: ALEXANDER GRISALES MARINSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

3. Mediante Resolución Sustanciatoria del 19 de agosto de 2011,decretó la apertura de la instrucción: contra el señorALEXANDER GRISALES MARÍN y mediante diligencia deIndagatoria, vinculó a GRISALES MARIN al presente procesopenal.

4. Mediante Resolución Interlocutoria del 27 de marzo de 2018 laFiscalía 58 Seccional de Cali resolvió imponer medida deaseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficiode libertad provisional ni detención domiciliaria al señor AlexanderGrisales Marín, como coautor responsable del delito de HomicidioAgravado y declaró que la investigación frente al delito deFabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, nopodía continuar por haber operado el fenómeno de la prescripción.

5. Contra la anterior resolución se interpone el recurso de reposición yen subsidio apelación, por lo que mediante Resolución InterlocutoriaNo. 033 del 26 de Julio de 2018 la Fiscalía 58 Seccional al desatarel recurso principal, varía la calificación jurídica provisionaladecuando la conducta a la de un Homicidio —art. 103 del C.P.- ysustituyó la medida de aseguramiento impuesta por la domiciliaria afavor del señor Alexander Grisales Marín, previa constitución decaución prendaria y suscripción de acta compromisoria.

6. El procesado a través de memorial” presentado ante la Fiscalía, dióa conocer su voluntad de acogerse a Sentencia Anticipada por loque mediante diligencia de formulación de cargos desarrollada el 2de octubre de 2018°, Alexander Grisales Marín aceptó los cargos decara al delito de HOMICIDIO descrito en el artículo 103 de C.P. quele fue imputado. iFolio 187 CO 1 Folios 189 a 202 CO 15 Folios 343 a 355 CO 2$ Folios 370 a 383 CO 27 Folios 410-411 CO 2® Folios 449 a 454 CO 2Radicado: 12-2018-00071-01 i 3PROCESADO: ALEXANDER GRISALES MARINSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

7. El conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al|Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, Despacho que medianteSentencia Anticipada No. 003 del 30 de noviembre de 2018?resolvió: |

1. Condenar a ALEXANDER GRISALES MARÍN a la penaprincipal de 86.6, lo que equivale a 7 años, 2 meses, 20 días,como autor responsable del delito de HOMICIDIO. li, Negar a ALEXANDER GRISALES MARÍN, la suspensión de lacondena de ejecución | condicional y la prisión domiciliaria,ordenando el traslado inmediato del sentenciado ante la cárcelque para el efecto designe el INPEC en la ciudad de Medellín,lugar donde se encuentra con detención domiciliaria.

8. Inconforme con la decisión el Dr. Nelson Henao Castro, Defensor delsentenciado, interpuso recurso de apelación?”.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓNLa Dr. Nelson Henao Castro, Defensor de Alexander Grisales Marín,sustentó el recurso de apelación y finca su inconformidad con ladecisión de primera instancia en los siguientes motivos: a) Pese al acogimiento a una sentencia anticipada, no se leconcedió la rebaja del 50% de la pena en aplicación al principiode favorabilidad, pues considera que dicha figura se equipara a laaceptación de cargos descrita en el artículo 351 de la ley 906 de2004.b) La intención de acogerse a sentencia anticipada se expresódesde el mismo momento en que se rindió indagatoria el 22 deagosto de 2011, de ahí que no pueda darse aplicación a lavariación jurisprudencial ocurrida en el año 2018. c) Aunado a ello consideró que su poderdante materializó una eficaz|colaboración en tanto que ello permitió el esclarecimiento de los |? Folios 461 a 470 CO 210 Cfr. Folios 508 a 514 CO 2Radicado: 12-2018-00071-01 4PROCESADO: ALEXANDER GRISALES MARÍNSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ hechos, y, en la sentencia de primera instancia la Jueza noreconoció la misma. d) Discrepa frente a la negativa de la prisión domiciliaria comosustitutiva de la prisión, en tanto que el delito por el cual fuecondenado no está excluido de éste beneficio de acuerdo a loreglado en el inciso 2 del artículo 68A del C.P., además quedesde que se le impuso a ALEXANDER GRISALES MARIN ladomiciliaria, éste ha cumplido cabalmente con sus obligaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La inconformidad del apelante con la decisión de primera instanciaradica, por un lado, en la no aplicación del principio de favorabilidad,en la medida en que considera que a su prohijado se le debe aplicar larebaja del 50% descrita en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 la cualle favorece frente a la consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de2000, y, de otro lado, en la negativa frente a la prisión domiciliaria.

Tesis de la Sala.La tesis de esta Sala de Decisión Penal es que debe confirmarse lasentencia de primera instancia, en tanto que los argumentos expuestospor la Defensa del señor Grisales Marín, no están llamados aprosperar, atendiendo de un lado, lo expuesto por la jurisprudencia enlo relacionado con el principio de favorabilidad de cara a la existenciade dos normas vigentes, y de otro lado, las exigencias consagradas enla Ley para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Veamos: 1.- La rebaja de pena por sentencia anticipada.- Alega el recurrente que debió reconocérsele al procesado la rebaja del50%, por haberse sometido a la sentencia anticipada, en aplicación a lodispuesto en el artículo 351 de la ley 906 de 2004; empero, desconoceel apelante lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en laprovidencia con radicado No. 51833 (SP436-2018) del 28 de febrerode 2018, en la cual la Alta Corporación aclaró y unificó jurisprudenciafrente a la no aplicación del principio de favorabilidad en la rebaja por|

|Radicado: 12-2018-00071-01 5PROCESADO: DER GRISALES MARÍNSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ sentencia anticipada consagrada en la Ley 600 de 2000, considerandoentre otras que no son institutos idénticos, toda vez que pertenecen asistemas procesales de investigación y juzgamiento totalmente Es así como en aquella providencia se expuso que: contrapuestos. “Pues bien, en el fallo | de casación identificado como CS]SP14496-2017, 27 sep. 2017, rad. 39831, la Sala Penal de la Corte cambiósu jurisprudencia, pues recogió la tesis que le atribuía naturaleza yefectos diversos al allanamiento a cargos y a los preacuerdos en la Ley906 de 2004. En consecuencia, ratificó su planteamiento primigenio (CS]SP, 23 ago. 2005, rad. 21954 y CS] SP, 14 dic. 2005, rad. 21347), según elcual el primero es una especie o modalidad de los segundos. Esto,debido a que es el propio C ódigo de Procedimiento Penal (art. 351) elque se refiere a la aceptación de cargos como un “acuerdo” que debe serpresentado al juez de conocimiento. En el mismo párrafo en el que se concretó la variaciónjurisprudencial aludida se nett que ella se hacia “(...) con todas lasconsecuencias que de ella se derivan (...)” (se subraya), acotación que seacompañó con la cita del proveído CS] SP, 23 may. 2006, rad. 25300,con lo cual se entiende que se apropian y actualizan las|

consideraciones allí contenidas, esto es que: (...) el concepto amplio que siempre ha manejado esta CorteSuprema frente a la aplicación del principio de favorabilidad, nopuede conllevar a que, con su pretexto, se pueda invocar, porejemplo, la aplicación íntegra del nuevo sistema procesal a uncaso no cobijado por su vhs; pues, de un lado, el principio defavorabilidad es eitlcible de cara a institutos contenidos en unou otro método de juzgamiento -los contenidos en las Leyes 600 de2000 y 906 de 2004en tanto discurran coetáneamente, y, de otro,la igualdad sólo es predicable frente a individuos que seRadicado: 12-2018-00071-01 ' 6PROCESADO: ALEXANDER GRISALES MARÍNSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ encuentran en condiciones similares, o mejor expresado, como elfin último de cualquier sistema procesal es el de servir de ámbitode garantía a los derechos del individuo, es claro que cadasistema por sí mismo contiene una estructura interna propia quematerializa y desarrolla el catálogo de garantías fundamentalesconsagradas en la Carta Política. Por lo tanto, no puede perderse de vista que tanto la Ley 600como la 906 responden a sistemas procesales expedidos por ellegislador con arreglo y en desarrollo de normas constitucionalesdiferentes, por lo que la comparación para establecer cuál de lasnormas sustanciales coexistentes inserta en alguno de los dossistemas de juzgamiento que hoy operan en el país resulta másfavorable, abarca la necesaria comparación del régimenconstitucional dentro del cual fue emitida.

De allí que la aplicación de la favorabilidad respecto dedeterminadas normas contenidas en la Ley 906 a casos reguladospor la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivosinstitutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en loscasos de la aceptación de la imputación en la audiencia de suformulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primeranormatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arregloa esquemas constitucionales diferentes, configuran institutosprocesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en elparadigma del consenso, ésta en el del sometimiento. bo.) Dentro de esa lógica, surge evidente que la sentencia anticipadade la Ley 600 de 2000 y la aceptación de la imputación de la Ley906 de 2004, no son institutos idénticos, porque pertenecen asistemas procesales de investigación y juzgamientoRadicado: 12-2018-00071-01 ds 7PROCESADO: IDER GRISALES MARINSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

diametralmente contrapuestos, lo cual lleva a excluir lapretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclamael demandante. (...). (CSJ SP, 23 may. 2006, rad. 25300).” En ese orden de ideas, acertada fue la decisión de la A quo en tantoque conforme a la jurisprudencia reseñada, no es posible acceder a loque ahora pretende el recurrente en materia de reducción punitiva, ybajo ese entendido lo viable, tal y como lo hizo la Jueza de primerainstancia, era reconocer como rebaja el monto previsto en el incisotercero del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto es, una tercera parte(1/3) de la pena ya individualizada por el delito de Homicidio.

Aunado a lo anterior debe decirse que contrario a lo expuesto por elrecurrente, la variación jurisprudencial emitida el 28 de febrero de 2018sí es aplicable al caso en concreto, en tanto que la misma se produjocon anterioridad a la solicitud de acogimiento a sentencia anticipada(21 de agosto de 2018"') y a la diligencia de formulación de cargosrealizada el 2 de octubre de 20182.De ahí que el argumento del defensor consistente en la no aplicaciónde la variación A fan tanto que su prohijado desde elmismo momento que rindió versión libre, que lo fue el 22 de agosto de2011, expresó la intención de acogerse al instituto de sentenciaanticipada, es un argumento que no es acorde a la realidad, en tantoque al confrontar su dicho con| lo que se expuso en la diligencia deindagatoria de esa fecha' avizora la Sala que el señor ALEXANDERGRISALES MARIN lo que expresó fue una confesión de cara a loshechos acaecidos, mas no su intención de acudir a la figura de lasentencia anticipada, saltando a la vista además de lo confesado, loque el mismo indagado dijo para ese momento en aparte final de laindagatoria: 1 Folios 409 a 411 del CO 212 Folios 449 a 454 del CO 2 |13 22 de agosto de 2011 obrante a folios 189 a 202 del CO 1Radicado: 12-2018-00071-01 : 8PROCESADO: ALEXANDER GRISALES MARÍNSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

“lo único que hice fue defenderme, hacer por salvar mi vida... enese momento era mi vida o la del señor ELIVER, y por ese motivoes que me considero responsable pero a la vez inocente porque deno haber sido él el muerto habría sido yo...” Ahora, contrario a lo expuesto por el apelante en lo referente a larebaja de pena por confesión, la Jueza de primera instancia sí la tuvoen cuenta en la sentencia -folio 467favoreciendo al señorALEXANDER GRISALES MARÍN con la reducción de pena prevista enel artículo 283 de la Ley 600 de 2000 que dio lugar a que la A quotuviera en su favor la rebaja de pena en una sexta (1/6) parte,consagrada en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, de aquí queindividualizada la pena y luego de haber aplicado la rebaja de unatercera parte (1/3) por sentencia anticipada, a su vez dio aplicación a larebaja de una sexta parte (1/6) por confesión, quedando una penadefinitiva de 86.6 meses de prisión, que equivale a 7 años, 2 meses y20 días. 2.- La Prisión Domiciliaria.-Por último, refirámonos a la prisión domiciliaria solicitada a favor delseñor Grisales Marín, para la cual debe decirse que la A-quo negó laprisión domiciliaria al procesado conforme al artículo 38B de la L.1709/14; indicando que la pena prevista en el tipo penal del homicidio,esto es 13 años de prisión, torna inviable el otorgamiento del aludidomecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

Bajo ese entendido y el Art. 23 de le Ley 1709 de 2014, que adicionóun Art. 38B a la Ley 599 de 2000, consagra los siguientes requisitospara su concesión:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya penamínima prevista en la Ley sea de 8 años de prisión o menos.2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 delArtículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 14 Folios 198 y 199 del CO 1Radicado: 12-2018-00071-01 9PROCESADO: Al DER GRISALES MARÍNSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ|

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de lasobligaciones señaladas en los numerales a), b), c) y d) de dichoartículo.

De conformidad con los anteriores requisitos, el procesadoALEXANDER GRISALES Msprisión domiciliaria, en tanto que no cumple con el primer presupuestoN no podía ser beneficiado con la consagrado en el artículo prenombrado, toda vez que la pena previstaen la Ley para el delito de Homicidio supera los 8 de prisión (es de 13años) lo que hace inviable el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Y, bajo ese entendido, tal y como lo ha referido la Alta Corporación',“basta con que no se cumpla un requisito previsto en la ley para laprocedencia de estos mecanismos para que no sea necesario estudiar en elfallo la configuración de los restantes.” De ahí que no fuera necesarioque la Jueza de Primera Instancia hiciera un análisis referente a laexistencia o inexistencia de arraigo del procesado.

Así entonces, como el apelante no logró desvirtuar el acierto ylegalidad de la decisión de primera instancia, se hace necesario paraesta Sala, confirmarla.|En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:Primero. CONFIRMAR la Sentencia Anticipada N° 003 del 30 denoviembre de 2018, por medio de la cual el JUZGADO DOCE PENALDEL CIRCUITO DE CALI condenó a ALEXANDER GRISALESMARÍN, a la pena principal de 7 años, 2 meses, 20 días de prisión, alhallarlo autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, y le 15 CS), Sala de Casación Penal, Radicación No. 53987, AP4889-2018 del 14 de noviembre de 2018.Radicado: 12-2018-00071-01 7 10PROCESADO: ALEXANDER GRISALES MARINSentencia de Segunda InstanciaM.P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ negó la suspensión de la condena de ejecución condicional y la prisióndomiciliaria. Segundo.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario decasación. yor" ”T

NOTIFÍQUESEY CÚMPLASE:

JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Magistrado Ponente

LosCARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZnega p

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Magistrada