TSDJ CLO SP - 015 2013 00066 01-(30-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO /JUDICIAL DE CALI we.oe -Sala de Decision PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACION: 15-2013-00066-01PROCESADO: José Francisco Cubides SuarezDELITO: Homicidio Agravado TentadoREF: Auto sustitución de la prisión por vigilancia electrónica (art. 38A del C.P.).

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.290

Santiago de Cali, Octubre treinta (30) de dos mil diecinueve [2019] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se destina la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de alzadainterpuesto por el doctor Pedro Nel Soto Rodríguez en calidad de apoderadojudicial del señor José Francisco Cubides Suarez, condenado por el delitode Homicidio Agravado en grado de tentativa, en contra de la providenciainterlocutoria No.934 de junio 4 de 2019, por medio de la cual el JuzgadoTercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali’, resuelve nosustituir por improcedencia legal y jurídica la prisión por sistema de vigilanciaelectrónica conforme al artículo 38 A de la Ley 599 de 2000, creado por el 1 A cargo del doctor Hugo Fernelly Franco Obando.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 2Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011. SINTESIS DE LOS HECHOS Los hechos objeto de investigación en el presente asunto fueron relacionados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: "| tuvieron ocurrencia en ésta ciudad el dia 07 de Diciembre del año 2000,en el barrio Los Chorros, parte alta, sector La Mina, pasadas las nueve de lanoche, cuando un grupo de jóvenes vecinos de ese sector jugabanlanzándose bombas de agua y totes entre ellos y también a los transeúntes,siendo alcanzado con uno de esos objetos el carro Nissan de servicio públicodistinguido con placas HUF-884, numero interno propiedad del señor JOSÉFRANCISCO CUBIDES SUAREZ sacando éste un arma de fuego yaccionándola hacia las personas que se encontraban el lugar denominadocomo el Morro impactando al joven HAROLD ALEXIS TORRES MURILLO porla espalda, herida que le ocasionó perturbación funcional del sistemanervioso central de carácter permanente que conlleva a la perdida funcionaldel sistema nervioso central de carácter permanente que conlleva a laperdida funcional de los miembros inferiores, pérdida funcional del órgano dela copula, perturbación funcional del órgano de excreción, todas estas decarácter permanente, falleciendo el día 17 de agosto de 2003”.

SINTESIS DE LA ACTUACION El Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, mediante Sentencia No.022 deseptiembre 25 de 2015, declaró responsable a José Francisco CubidesSuarez, como autor penalmente responsable del delito de HomicidioAgravado en grado de tentativa, condenándolo a la pena principal de 150M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 3Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia meses de prisión, además de la accesoria de rigor, sin que se concediera lasuspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Decisión que confirmada por ésta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, según providencia de junio 27 de 2016, aprobada en acta No.145. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia delMagistrado Doctor Fernando Alberto Castro Caballero, con auto del 27 dejunio de 2018, radicado 49.158 resolvió inadmitir la demanda de casaciónpresentada por el defensor del señor José Francisco Cubides Suarez. La etapa de ejecución de la pena en contra del señor José FranciscoCubides Suarez correspondió al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad; Despacho Judicial que avocó el conocimiento yvigilancia de la condena impuesta el pasado 3 de octubre de 2018, haciendoalusión a que existe orden de captura vigente para el cumplimiento efectivo

de la pena de prisión impuesta al sentenciado. Mediante Auto Interlocutorio No.934 de junio 4 de 2019, se despachódesfavorablemente la solicitud de sustitución de la prisión por sistema devigilancia electrónica, propuesta por el apoderado judicial señor JoséFrancisco Cubides Suarez, al no cumplirse los requisitos del articulo 38 Ade la Ley 599 de 2000, creado por el articulo 50 de la Ley 1142 de 2007,M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 4Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011. Lo anterior por cuando el señor Cubides Suarez fue condenado a la penaprincipal de 150 meses de prisión, por la conducta punible de HomicidioAgravado en grado de tentativa, superando los 8 años de prisión que exige lanorma invocada, además que no se ha realizado la indemnización o pagointegral de los perjuicios a los que fuera condenado en favor de los ofendidos. SUSTENTACION DEL RECURSO Contra el anterior auto el doctor Pedro Nel Soto Rodríguez, apoderado judicialdel señor José Francisco Cubides Suarez interpone recurso de apelacióndeprecando su revocatoria y en consecuencia se acceda a la concesión delsustituto de la prisión por el mecanismo de vigilancia electrónica. Considera que para el presente asunto es plenamente viable la concesión del sustituto deprecado, pues el delito de Homicidio Agravado no se encuentra

dentro de las exclusiones señaladas en el artículo 68 A de la Ley 1709 de2014, por lo que correspondía al Juez de Ejecución de penas aplicar la denominada lex tertia, dada la coexistencia de leyes en el ordenamiento jurídico.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 5Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1) COMPETENCIA Es competente la Sala de Decisión Penal para conocer del presente asunto, ensede de apelación, en virtud de las consignas del artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, 2) PROBLEMA JURIDICO En este caso, se trata de determinar si al señor José Francisco CubidesSuarez debe concedérsele la sustitución de la prisión por el sistema devigilancia electrónica de conformidad a lo establecido en el artículo 38 A delCódigo Penal, norma vigente para la época de los hechos y que se invoca en virtud del principio de favorabilidad. 3) CUESTION PREVIA La Sala en primer lugar hará una consideración especial frente al efecto enque deben concederse los recursos en sede de ejecución de penas yposteriormente se ocupará del problema jurídico planteado, dado que vuelvea verificarse el error en que incurren los jueces de ejecución de penas en

éste caso particular.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 6Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia En ese orden, la Sala a fin de dar claridad frente a los efectos en que debenconcederse los recursos, procede entonces a precisar que en providencia del14 de abril de 2016, aprobada en acta No.070 dentro del radicado 2016-00227, realizó un análisis detallado del efecto en que deben concederse losrecursos en sede de ejecución de penas, y el tramite que deben dar losJueces de la especialidad a las solicitudes que se eleven cuando el proceso se encuentra en apelación, recordemos: “.. el revisarse con detenimiento la norma —articulo 177 de la ley 906 de 2004-, los autos proferidos en sede de ejecución de penas y medidas de seguridad,no se encuentran contenidos en las providencias en que deba concederse elrecurso de apelación en efecto suspensivo, recuérdese:"En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió ladecisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando laapelación se resuelva:1. la sentencia condenatoria o absolutoria2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión3. El auto que decide la nulidad4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”

De igual manera, la Ley 906 de 2004 no da la posibilidad de concederto en elefecto devolutivo, pues el artículo 177 ibidem en su inciso segundo de manerataxativa establece las providencias que deben concederse con éste efecto:1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de unamedida de aseguramiento,2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afectebienes del imputado o acusado.3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de lasórdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia,interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada alnavegar por Internet u otros medios similares.5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapade investigación; y6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada. De allí que resulte desacertado que se procede a conceder el recurso deapelación en ese efecto, máxime cuando nos encontramos frente a decisionesemitidas en sede de ejecución de penas, donde el recluso tiene derecho a quesuperadas las exigencias de los sendos beneficios que se reclaman en dichoM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 7Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

estadio procesal, las mismas se resuelvan dentro de los términos establecidosen la Ley y no se les someta a la suspensión del asunto por encontrarse entrámite el recurso de apelación.Adviértase entonces que nos encontramos frente a un asunto que se rigió bajoel imperío de la Ley 906 de 2004, de allí que deba hacerse el análisis teniendoen cuenta que dicha normatividad no previó que el recurso de apelación de losautos de ejecución de penas deba concederse en el efecto suspensivo.

Reitérese que el nuevo Código de Procedimiento Penal no previó el efecto enel que deben concederse los autos proferidos en sede de ejecución de penas,por lo que se hace necesario que en estos casos se realice una analogía inbonam partem con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000 (vigente por lacoexistencia de normas) respecto al efecto devolutivo, mismo en el que no sesuspende el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación.En primer lugar recordemos que el artículo 193 de la Ley 600 de 2000establece los efectos de las providencias apeladas, encontrándose que en elliteral a, numeral 6 se hacia referencia a que se concedería en el efectosuspensivo las providencias proferidas con posterioridad a la decisiónejecutoriada que haya puesto fin a la actuación procesal, lo que daba aentender que los autos de ejecución de penas debían concederse en esteefecto conforme a dicha disposición.Interpretación que a juicio de la Sala, en virtud del principio de legalidad nopuede ser aplicada, puesto que el efecto suspensivo no está previsto en la Ley906 de 2004 ni puede darse aplicación al numeral 6 de la Ley 600 de 2000, yaque éste efecto va en contra de los intereses del sentenciado, ya que impidenla resolución de sus solicitudes hasta tanto se resuelvan los recursos de ley,coartándose la posibilidad de acceder a los beneficios en los que podríaencuadrar su situación jurídica, en posterior momento y hasta que se decida laapelación (permiso de 72 horas, libertad condicional, libertad por penacumplida).

Por ello, atendiendo que en el artículo 193 de la Ley 600 de 2000 se establecióque la apelación se concedería en el efecto devolutivo a todas las demásprovidencias, salvo que la Ley provea otra cosa, en asuntos de la Ley 906 de2004 en sede de ejecución de penas, por el principio de favorabilidad debenconcederse en tal efecto, ello a fin que la actuación no se suspenda y sepuedan continuar conociendo asuntos que le interesan al reo, sin someterlo ala resolución de los recursos que están en curso”. Atendiendo lo anterior, resulta desacertado que el Juzgado Tercero deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, haya concedido elrecurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio No.934 de junioM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 8Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia 4 de 2019 en el efecto suspensivo?, pues a ello debía procederse en el efectodevolutivo como se anotó en precedencia, con el fin de no incurrir enviolaciones de derechos fundamentales como acceso a la administración de justicia o debido proceso de los penados. Postura asumida por la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento. Veamos: "De otra parte, al no estar previsto en la Ley 906 de 2004 el efecto en queha de concederse el recurso del proveído en cuestión, compete daraplicación al canon 25 que prevé que, en las materias que no esténexpresamente reguladas en este catálogo y sus normas complementarias,

2 Ver folio 270 C.O.3 Artículo 193. Efectos de las providencias apeladas. Sin perjuicio de lo señalado en otras disposiciones de estecódigo, los recursos de apelación se concederán en los siguientes efectos: a) En el suspensivo la sentencia y las siguientes providencias:

1. La que corrige el error aritmético en la sentencia.2. La que decreta nulidad en la etapa de juzgamiento.3. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, cuando comprenda todas lasconductas punibles y a todos los autores y partícipes.4. La resolución inhibitoria.5. La que califica la investigación.6. La proferida con posterioridad a la decisión ejecutoriada que haya puesto fin a la actuación procesal.b) En el diferido:1. La que deniegue la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente.2. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, cuando no comprendan todas lasconductas punibles investigadas, ni a todos los autores o partícipes.3. La que ordene desembargo de bienes o reducción del embargo, a menos que esté comprendido en providenciacuya apelación deba surtirse en el efecto suspensivo.4. La que disponga la entrega de bienes a una de las partes o a terceros, cuando haya oposición o las partessustenten pretensiones diferentes sobre ellos.5. La que revoque la providencia admisoria de la parte civil, y c) En el devolutivo:Todas las demás providencias, salvo que la ley provea otra cosa. % Radicación No. 53484, de 31 de octubre de 2018 -M.P. Eyder Patiño Cabrera.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 9Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otrosordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza delprocedimiento penal. El Código General del Proceso consagra que el efecto de la apelación deautos es el devolutivo, sí expresamente no se determina otra cosa: ARTÍCULO 323. EFECTOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN.Podrá concederse la apelación:

1. En el efecto suspensivo. (...)

2. En el efecto devolutivo, (...)

3. En el efecto diferido. (...) Se otorgará en el efecto suspensivo (...)La apelación de los autos se otorgará en el efecto devolutivo, amenos que exista disposición en contrario.

Cuando la apelación deba concederse en el efecto suspensivo, elapelante puede pedir que se le otorgue en el diferido o en eldevolutivo, y cuando procede en el diferido puede pedir que se leotorgue en el devolutivo. De otra parte, la Ley 600 de 2000 establecía un criterio residual en suprecepto 193: ARTICULO 193, EFECTOS DE LAS PROVIDENCIAS APELADAS. Sinperjuicio de lo señalado en otras disposiciones de este código, losrecursos de apelación se concederán en fos siguientes efectos:(...)Cc) En el devolutivo:Todas las demás providencias, salvo que la ley provea otra cosa.

De esa forma no encuentra la Sala dificultad alguna en establecerque, cuando el proveído recurrido no tenga el efecto expresamenteestablecido en la Ley 906 de 2004, la apelación debe concederse enel devolutivo, aplicado en ese aspecto el precepto 323 del CódigoGeneral del Proceso en la medida en que ello no contraria en formaalguna la naturaleza del proceso acusatorio, puesto que incluso ensus disposiciones se establece ese efecto para algunas providencias. ”.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 10Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

1. DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCION DE LA PRISION POR MECANISMO DE VIGILANCIA ELECTRONICA Sea lo primero recordar que el artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 creado porel artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011 rezaba: ".. ARTÍCULO 384. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de2011. El nuevo texto es el siguiente: El Juez de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilanciaelectrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión,siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años deprisión.

2. Que la pena impuesta no sea por delitos de genocidio, contra el DerechoInternacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura,desplazamiento forzado, tráfico de menores de edad, uso de menores deedad para la comisión de delitos, tráfico de migrantes, trata de personas,delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión,concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, usurpacióny abuso de funciones públicas con fines terroristas, financiación delterrorismo y de actividades de delincuencia organizada, administración derecursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada,financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados conactividades terroristas, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes,fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de lasfuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municioneso explosivos y delitos contra la administración pública, salvo delitos culposos.3. Que la persona no haya sido condenada por delito doloso opreterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.4. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenadopermita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará enpeligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de fa pena.<Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 1542 de 2012. El nuevo textoes el siguiente:> Para la verificación del cumplimiento de este presupuesto,en los delitos de violencia intrafamiliar, la decisión del juez de ejecución

depenas y medidas de seguridad deberá ser precedida de un concepto técnicofavorable de un equipo interdisciplinario de medicina legal.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 11Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

5. Que se realice o asegure el pago de la multa mediante garantía personal,prendaria, bancaría o mediante acuerdo, salvo cuando se demuestre queestá en incapacidad material de hacerlo teniendo en cuenta sus recursoseconómicos y obligaciones familiares.6. Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro deltérmino que fije el Juez o se asegure su pago mediante garantía personal,prendaria, bancaría o mediante acuerdo, salvo cuando se demuestre queestá en incapacidad material de hacerlo teniendo en cuenta sus recursoseconómicos y obligaciones familiares.7. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientesobligaciones, las cuales deberán constar en un acta de compromiso:a) Observar buena conducta;b) No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de lapena; c) Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique lamedida; d) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la penacuando fuere requerido para ello.El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de compromisodará lugar a la revocatoria de la medida sustitutiva por parte del Juez deejecución de penas y medidas de seguridad.8. Que el condenado no se haya beneficiado, en una anterior oportunidad,de la medida sustitutiva de pena privativa de la libertad.PARÁGRAFO 1o. El juez al momento de ordenar la sustitución deberá teneren cuenta el nucleo familiar de la persona y el lugar de residencia.PARÁGRAFO 2o. La persona sometida a vigilancia electrónica podrá solicitarla redención de pena por trabajo o educación ante el Juez de ejecución depenas y medidas de seguridad, de acuerdo a lo señalado en el CódigoPenitenciario y Carcelario.

PARÁGRAFO 3o. Quienes se encuentren en detención preventiva enestablecimiento carcelario bajo el régimen de la Ley 600 de 2000 podrán serdestinatarios de los sistemas de vigilancia electrónica, previo cumplimientode los presupuestos establecidos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004.PARÁGRAFO 40. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrarála información de las personas cobijadas con esta medida a la PolicíaNacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre estasentidades, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley.Este artículo será reglamentado por el Gobierno Nacional para garantizar lasapropiaciones del gasto que se requieran para la implementación del citadosistema de vigilancia electrónica dentro de los 60 dias siguientes a suM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 12Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia sanción. Disposición que fue derogada expresamente por el legislador a través del artículo 107 de la Ley 1709 de 2014 (20 de enero de 2014). Normatividad que para el caso de autos, se invoca en virtud del principio defavorabilidad, a fin que se aplique la norma derogada en cuanto es másbeneficiosa a los intereses del sentenciado, atendiendo que los hechos por losque resultó condenado datan del 7 de diciembre del año 2000, de allí que sea

procedente analizar si el señor José Francisco Cubides Suarez esderechoso o no a éste beneficio. 5) DEL CASO CONCRETO Se tiene entonces que el señor José Francisco Cubides Suarez, fuecondenado como autor penalmente responsable del delito de Homicidioagravado en grado de tentativa según sentencia No.022 del 25 deseptiembre de 2015 proferida por el Juzgado Quince Penal del Circuito deésta ciudad”, lo que indica que no procede el sistema de vigilancia electrónicainvocado en virtud del principio de favorabilidad, pues el derogado articulo38A de la Ley 599 de 2000 en su numeral 1°, modificado por el artículo 3° dela Ley 1453 de 2011, prohibía expresamente su concesión cuando la penaimpuesta superara los ocho (8) años de prisión y en el caso específico lacondena fue de 150 meses de prisión, es decir, 12 años y 6 meses. 5 Providencia confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que preside el suscrito Ponente, segúnM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 13Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia Circunstancia que de manera objetiva hace inviable la concesión del beneficiodeprecado por el señor Cubides Suarez, por cuanto los presupuestosestablecidos en la norma no son alternativos, es decir que uno pueda suplantar o desplazar al otro, por el contrario, se caracterizan por ser concurrentes para el éxito del beneficio invocado, lo que significa que de noadvertirse la presencia de uno cualquiera, sea el llamado objetivo ó subjetivo,se hace inoficioso extenderse en el discurso pues por mandato legal habrá de

negarse. No obstante lo anterior, y a fin de atender los planteamientos del recurrente, entiende la Sala que lo pretendido por el apoderado judicial del señor JoséFrancisco Cubides Suarez es la aplicación del principio de la Lex Tertia enaras de lograr la concesión de la sustitución de la prisión por mecanismo devigilancia electrónica, pues lo pretendido es que se dé aplicación tanto a la Ley 599 de 2000, como a la Ley 1709 de 2014, en el siguiente sentido: “Por tanto frente a la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamenteposibles tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así comotomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable, comoademás se dijo en sentencia con Rd. 29.692 de 20 de enero de 2010, en lacual se aplicó el fenómeno conocido con el nombre de conjugación,conjunción o combinación de disposiciones, la cual es admisible en el ordenjurídico Colombiano” Corte suprema de Justicia, Sentencia del 06 de octubrede 2004. Rad. No. 19.445, En el presente asunto, su señoría, la nueva normatividad (Ley 1709 de 2014)en su art. 32 modificó el art. 68A del Código Penal, sobre “exclusión debeneficios y subrogados penales” entre los cuales no incluye el delito de sentencia del 27 de junio de 2016, aprobada en acta No.145.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 14Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

Tráfico Fabricación o porte de Armas de Fuego, por tanto, se debe tener encuenta que dicho delito no se encuentra dentro de las prohibiciones de lasnormas derogadas como el decreto 177 de 2008, la ley 1453 de 2011, la cualpor favorabilidad, se debe aplicar a mi defendido JOSE FRANCISCO CUBIDESSUAREZ, la Ley 1709 del 20 de enero de 2014”. En primer lugar, debe indicar la Sala al recurrente que desde la entrada envigencia de la Ley 1709 de 2014, la Sala de Casación Penal de la H. CorteSuprema de Justicia, sentó postura respecto a la improcedencia de lassolicitudes que se presentaron respecto a la aplicación de la denominada “lex tertia”: " La combinación que propone el demandante se convierte así en lacreación de una nueva ley, porque termina modificando la consecuenciajurídica que en los distintos tiempos -1982 y 1995previó el legislador paraun determinado supuesto de hecho —peculado en cuantía inferior a 30 SMLM-, lo cual no puede auspiciar la Corte, ya que ello implicaria la invasiónabusiva del ámbito de producción de normas propio del legislador, porque untal precepto, con la consecuencia punitiva que se pretende, nunca estuvoclara y expresamente consagrado en ninguna de las dos leyes sucesivas

En efecto, ni el legislador de 1982 ni el de 1995, previeron una penaentre 6 meses y 5 años de prisión para el delito de peculado porapropiación en cuantía inferior a 50 SMLM, según se obtiene de lacombinación del inciso 1° del artículo 103 del Código Penal de 1980,reformado por la Ley 43 de 1982, con el inciso 2° del articulo 19 de laLey 190 de 1995, esto es, una pena de 2 a 10 años, rebajada de lamitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. (CSJ SP, 27 Agos 2007,Rad 23272) Por lo tanto, contrario a lo alegado por el demandante, no se cumplecon una de las condiciones necesarias para proceder a la combinaciónde normas en la forma propuesta, porque ella llevaria a transformar laestructura del precepto, específicamente la consecuencia jurídicadeterminada por el legislador en los distintos tiempos para elsupuesto de hecho de que se trata. En igual sentido se pronunció la Corte en sentencia del siete (7) de abril delaño dos mil diez (2010) radicado 33655, al negar la conjunción de normaspara la aplicación del mínimo punitivo consagrado en el tipo penal derogadoy el máximo que prevé la norma vigente:M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 15Rad. 15-2013-00066-01Pro. Jose Francisco Cubides SuarezDel. Homicidio Agravado TentadoAuto interlocutorio de 2 instancia

Ahora bien, el demandante -en el intento de buscar unos límitespunitivos que le permitan reducir la sanción corporal, o bien fijar untérmino prescriptivo inferior al realpropone una exótica €improcedente combinación de leyes; así, pretende que el juzgador hadebido tomar el límite punitivo inferior previsto para el delito deestafa en el Código Penal de 1980, y el límite máximo según lo queseñala el estatuto sustantivo de 2000. Semejante fórmula esinconcebible, pues corresponde a una modalidad de configuración delex tertía inadmisible, pues ante la concurrencia de estatutospunitivos, el legislador? debe escoger aquel que regule cada especiede pena, según criterios de favorabilidad, y aplicarlo integralmente.Y de manera más ceñida al espíritu de integridad del precepto jurídico a cuyaégida se restringe la aplicación de la llamada lex tertia, en la sentencia delonce (11) de mayo del año dos mil once (2011) proferida en el procesonúmero 35900, se dijo que, al remitir por favorabilidad a la Ley 906 de 2004las normas reguladoras del dispositivo de las Medidas de Aseguramiento,estas deben ser aplicadas en consonancia con las que estructuran elcorrespondiente acápite normativo: En lo que tiene que ver con la impugnación de la Fiscalia, es claro queestá acompañada de la razón en tanto es cierto que se debieronimponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad,precisamente aquellas previstas en la Ley 906 de 2004, a cuyafavorabilidad se acogió la defensa al solicitar la revocatoria de lamedida privativa de la libertad.

El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debeser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente ladetención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serloalgunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo307 Literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad,como lo tiene dicho esta Corporación en diferentes pronunciamientos,De no entenderse así como lo hizo el Tribunal, se estaría creandouna lex tertia sui generis, dado que sólo se aplicaría de la Ley 906 de2004 el artículo 313, en virtud del cual, no sería procedente afectar aGARCÍA MONTES con medida de aseguramiento de detenciónpreventiva, sin tener en consideración la integridad del instituto en lacitada normatividad. De manera que el celo por la integridad del ordenamiento j