TSDJ CLO SP - 015 2019 00016 01-(24-04-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSALA DE DECISIÓN PENALCALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA TUTELA 23 INSTANCIA No. 030Radicación: 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS, Colpensiones, Calzado Mis Américas Aprobado según Acta No. 089Santiago de Cali, veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve(2019)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala, revisar la impugnación presentada porla Dra. MARIA MERCEDES VALENCIA apoderada de Rocío SeguraCastro —accionante-, contra el numeral 4° de la parte resolutiva delfallo de tutela N 012 del 11 de marzo del año en curso, proferido porel Juez 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

Il. HECHOS Fueron redactados por el Juez de primer nivel: Manifiesta la accionante que la sefiora ROCIO SEGURA CASTRO sevinculó a laborar para la empresa CALZADO MISS AMERICAcontratada directamente por su propietario y representante legal, señorTONY SIOUFI FALFALI mediante la modalidad de contrato de trabajo atérmino fijo, el cual inició el 14 de febrero de 2011, para el mes demarzo de 2017 se realiza reforma contractual bilateral donde se acuerdaentre las partes trabajador y empleador que a partir de esa fecha elcontrato será a término indefinido, devengando el salario mínimo legalmensual. Que durante el tiempo que laboró para la empresa cumpliócon responsabilidad y a cabalidad con las labores que le fueronasignadas.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS —Colpensiones-Calzado Miss Américas Que para el día 6 de octubre de 2016, cuando se dirigía a laborar, sepresentó un accidente dentro del transporte masivo MIO, el cual fuevíctima de un ataque dirigido a este medio, ella directamente recibió unimpacto con una piedra, presentando trauma directo en la rodilladerecha, con posterior limitación funcional, marcada deformidad enrodilla derecha, dolor intenso y por consiguiente limitación en la marcha,motivo por el cual fue atendida en la CLÍNICA COLOMBIA.

Que la incapacidad fue reportada al señor TONY SIOUFI FALFALI jefeinmediato, reintegrándose a trabajar en el mes de noviembre de 2018con recomendaciones laborales. Que fue despedida de manera directa por el señor TONY SIOFIFALFALL de la empresa CALZADO MISS AMERICA. Que pese ahaberse radicado las incapacidades estas no le han sido pagadas porparte de la EPS COMEVA o la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES COLPENSIONES. Consecuente con lo anterior solicita a esta instancia que se ordene aCALZADO MISS AMERICA y/o TONY SIOUFI FALFALI a pagar lossalarios y prestaciones sociales, que legalmente le corresponde yefectué los aportes al sistema general de seguridad social desdecuando se efectuó el despido hasta que proceda el reintegro de laseñora ROCIO SEGURA CASTRO. Que se le ordene a CALZADO MISS AMERICA y/o TONY SIOUFIFALFALI pagar la indemnización del ART 26 DE LA LEY 361 DE 1997equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demásprestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con elCódigo Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,adicionen, complementen o aclaren. Que se le ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES COLPENSIONES, y/o a COOMEVA EPS al pago de lasincapacidades a la cuenta bancaria de ahorros Numero 165-721-932AWILLAS titular de la cuenta ROCIO SEGURA CASTRO,incapacidades que los médicos de COOMEVA EPS expidieron, y lascuales fueron debidamente radicadas en esa entidad para sucorrespondiente pago.

Ill. DECISION IMPUGNADA El Juez 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode esta ciudad, mediante sentencia N° 012 del 11 de marzo del afioque avanza, tuteló algunos de los derechos invocados por la doctora2Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas MARIA MERCEDES VALENCIA, en representación de ROCIOSEGURA CASTRO y ORDENÓa /a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES y a COOMEVA EPS a través de su representantes o quien hagansus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de lapresente providencia, emitieran las autorizaciones necesarias a efectos deproceder con el pago de las incapacidades concedidas a la señora ROCIOSEGURA CASTRO; igualmente ORDENÓ a COOMEVA EPS el reconocimiento delas incapacidades a partir del tercer día hasta el día 180 y, a COLPENSIONES elreconocimiento y pago de las incapacidades generadas a ROCIO SEGURACASTRO a partir del día 181 hasta el 540 y, a cargo de COOMEVA EPS lacorrespondiente a partir del día 541 en adelante. Por otro lado, DECLARA IMPROCEDENTE la acción de tutelacontra el empleador “CALZADO MISS AMÉRICA”, en lo que respectaal reintegro laboral, como quiera que, existe conflicto económico y porello se debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral.

IV. IMPUGNACIÓN

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con el numeral 4” de la decisión de instancia, laapoderada de la accionante lo impugna porque no se trata solamentede un conflicto económico entre las partes, sino de una clara violaciónde derechos fundamentales como el mínimo vital, a la vida enconexión con la seguridad social, a la dignidad, a la igualdad, estadode indefensión, a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que ROCIOSEGURA, se encuentra aún en proceso de solicitud de pérdida decapacidad laboral ante COLPENSIONES.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas Además, su poderdante se encuentra en estado de debilidadmanifiesta, por lo que se debe evitar un perjuicio irremediableamparándola con la estabilidad laboral reforzada.

Expone que está probado que al momento de desvinculación desu mandante, aquella no estaba incapacitada, que le dieronrecomendaciones laborales, e ¡igualmente se vislumbra queactualmente se encuentra recibiendo tratamiento médico, atención quedesde la fecha del accidente y, hasta la desvinculación del sistema desalud, recibió sin ningún problema, pero con ocasión a la terminacióndel vínculo laboral, las cotizaciones al sistema de seguridad socialintegral se han interrumpido, lo que ha puesto en riesgo la continuidadde un tratamiento requerido por Rocío Segura, por lo mismo se coligeque en este caso un proceso ordinario laboral resulta ineficaz, pararesolver la urgencia de las pretensiones de la actora.

Precisa que, al momento de la desvinculación el empleadorconocía la situación médica de su representada y la necesidad de sutratamiento, sin embargo, resolvió terminar arbitrariamente y sin justacausa el vínculo laboral, sin solicitar previa autorización del Ministeriode trabajo, la cual era necesaria. Solicita entonces, que se ordene a “Calzado Miss América” y/oa Tonny Sioufi Falfali, el reintegro o reinstalación Rocío Segura Castroal cargo que desempeñaba o a un cargo en iguales o mejorescondiciones al que ejerció hasta el momento de su desvinculación sinsolución de continuidad, por despido ineficaz.Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas Igualmente, el pago de los salarios dejados de percibir a raízdel despido, junto con las prestaciones sociales desde la fecha dedespido hasta que se haga efectivo el reintegro. De la misma forma, el pago de la indemnización de que trata elart 26 de la ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario sinperjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar deconformidad con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas quelo modifiquen adicionen o complemente o aclaren.

Solicita que, en el evento de no acoger la acción constitucionalcomo mecanismo residual, se admita como mecanismo transitorio,para evitar un perjuicio irremediable. En segundo lugar, demanda pronunciamiento frente a lapretensión séptima, ordenando a COLPENSIONES, por intermedio desu representante legal o de quien haga sus veces, que, en un términoperentorio, tramite la calificación del estado de salud sobre pérdida decapacidad laboral de Rocío Segura Castro, a fin de determinar su realcapacidad laboral. V.- CONSIDERACIONES De la competencia. - Es competente la Sala para resolver la impugnaciónpresentada, de conformidad con el Art. 32 del Decreto 2591 de 1991.Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas Lo pretendido por la accionante. - Pretende la recurrente que, mediante este mecanismo deamparo, se ordene a “Calzado Mis Américas”, representadalegalmente por TONY SIOUFI FALFALI, reintegrar a Rocío SeguraCastro, al haber sido ilegalmente despedida. Igualmente, que se ordene a Colpensiones realizar el trámitecorrespondiente para lograr la calificación del estado de salud sobrepérdida de capacidad laboral de Rocío Castro Segura. Problema Jurídico a Resolver. - Corresponde a la Sala determinar si mediante esta acciónconstitucional se deben amparar los derechos al mínimo vital y a laseguridad social -entre otros-, que considera vulnerados la accionanteen cabeza del empleador “Calzado Mis Américas” representadolegalmente por Tonny Sioufi Falfali.

Además, debe establecerse si Colpensiones ha sido negligenteen el adelantamiento de los trámites pertinentes para determinar lapérdida de capacidad laboral de Segura Castro.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas Del Mecanismo de Amparo. - La acción de tutela, cuya naturaleza y alcance surge delartículo 86 de la Constitución Política de Colombia y del contenido enlos Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, que la reglamenta,constituye mecanismo excepcional de amparo, en virtud del cual todapersona tiene facultad de acudir ante los jueces de la República con lafinalidad de lograr, de manera eficaz e inmediata, la restauración oprotección de sus derechos fundamentales, cuando éstos se veanvulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquierautoridad pública. De la misma forma el constituyente ha previsto algunassituaciones bajo las cuales procede la tutela contra los particularestales son: (i) prestación de un servicio público (ii) grave y directaafectación del interés colectivo (iii) la existencia de “estado desubordinación o indefensión”. También cuando los particularesejercen funciones públicas, caso en el cual ostentan la calidad deautoridad pública.

En síntesis, para que el mecanismo invocado tenga mediacióndeben confluir algunos elementos, como son: a) La amenaza oOviolación de un “derecho fundamental”; b) Que la acción lesiva opotencialmente lesiva provenga de cualquier autoridad pública o deuno de aquellos particulares relacionados en el artículo 42 del Decreto2591 de 1991 y c) Que el afectado no disponga de otro medio dedefensa. De contar con otro mecanismo de defensa, la acciónconstitucional sólo pude utilizarse como “mecanismo transitorio para7Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta que el reparo de la impugnación versasobre dos puntos específicos, a ellos se remitirá la Sala. ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA. - Como se sabe, éste es un derecho que tiene todo trabajador ano ser despedido por la circunstancia de encontrarse con algunalimitación física, sensorial o psíquica, toda vez que, de ocurrir algunade estas situaciones, claro es, la persona se encuentra en algunasituación de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta y por lo mismodebe ser protegida.

Ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: (i) elderecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón dela situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hastaque se requiera y siempre que no se configure una causal objetivaque conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridadlaboral competente autorice el despido, con la previa verificación dela_estructuración de la causal objetiva, no relacionada con lasituación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar porterminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, eldespido sea declarado ineficaz”. (Sentencia T 320 del 21 de junio de2016. M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos). De lo narrado en el escrito de tutela y documentos aportados seestablece que entre ROCÍO SEGURA CASTRO y “CALZADO MISSAMÉRICAS” hubo una relación laboral, lo cual se despende no solo deTutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas lo afirmado por la accionante, sino de las copias de los certificados deincapacidad que hacen parte de los anexos de la demanda de tutela.Por lo tanto, frente a la relación laboral no hay reparo por parte de laSala y por lo mismo, en este caso la tutela contra particulares esprocedente. Por otro lado, atendiendo certificación expedida por COOMEVAEPS es evidente que ROCÍO SEGURA CASTRO estuvo incapacitadadesde el 6 de septiembre de 2016, hasta el 23 de julio de 2018,periodos que se prorrogaron a partir del 24 de julio de 2018, hasta 6de octubre de la misma anualidad.

También se advierte que mediante comunicación del 28 deseptiembre de 2018, remitida por la EPS al empleador Tony SioufiFalfali - Calzado Miss América, se manifiesta que el 17 de septiembrede 2018, la usuaria Rocío Segura Castro fue dada de alta por losmédicos tratantes, pero estaba siendo remitida para valoración por elmédico de salud ocupacional, quedando a cargo del empleador larealización de otro tipo de evaluaciones médicas ocupacionales, talescomo pos incapacidad, o por reintegro, para identificar condiciones desalud que pudieren verse agravadas o que pudieren interferir en lalabor o afectar a terceros en razón de situaciones particulares -Art. 3°de la resolución 2346 de 2007-. Lo que no logra extraerse de los medios de prueba aportadospor la impugnante es si el contrato laboral se terminó, y de ser así, la 9Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas

razon por la cual finalizó el mismo entre la accionante y “Calzado MissAmérica”, ya que sólo se cuenta con la afirmación de Segura Castro,traída a la acción tutelar por la apoderada de la demandante. Nótese, -como bien lo resalta la apoderada de la accionante-que el representante legal de dicha empresa no dio respuesta altraslado de tutela, porque, el local donde debía entregarse el oficio y lacopia de la demanda corriendo traslado de la misma, se encontrabacerrado; y, según información de los comerciantes del sector, lospropietarios de aquel establecimiento de comercio lo cerraronindicando que se iban del país. Así quedó la constancia dejada por elnotificador del Juzgado 15 Penal del Circuito, y, la recurrente no aportaelemento alguno que permita colegir el funcionamiento de dichoalmacén en ese o, en otro lugar. Tampoco se cuenta con documento alguno que dé cuenta de ladesvinculación de la accionante de la Seguridad Social, por lo tanto,mediante el mecanismo de tutela no es posible establecer laterminación del contrato y mucho menos si el contrato se terminó porla incapacidad laboral de la accionante, menos, cuando la ciudadanaen mención no ha sido calificada sobre pérdida de capacidad laboral —aunque éste no sea un requisito para reconocer la figura de laestabilidad laboral, si a ella hubiera lugar-. En decir que, dentro de este mecanismo preferente, cuando setrata de salvaguardar derechos fundamentales no se cuenta con 10Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas

elementos de juicio que permitan a la Sala colegir violación delderecho al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social. Así las cosas, siguiendo los lineamientos de la CorteConstitucional, los elementos para ordenar una estabilidad laboral, hoyocupacional reforzada no se satisfacen en este caso, para decretarlomediante la acción de tutela que se invoca, ni siquiera de maneratransitoria como lo reclama la apoderada judicial. Se itera, en virtud de la especialidad de la acción de tutela, noes posible establecer que ROCÍO SEGURA CASTRO se encuentra ensituación de vulnerabilidad o en el marco de una situación de debilidadmanifiesta y que el contrato de trabajo fue finalizado por el empleadorcomo consecuencia de aquella situación. Circunstancias por lascuales, el conflicto ventilado incluyendo todas las pretensionesrelacionadas con el reintegro laboral de la accionante, debensometerse al criterio de la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud de locual, la decisión del Juez de primer nivel será confirmada. Respecto del segundo tema de disenso, considera la Sala queasiste razón a la impugnante cuando pregona que no hubopronunciamiento sobre la pretensión relacionada con la solicitud deordenar a Colpensiones que realice el trámite correspondiente paraobtener la calificación sobre el estado de salud —pérdida de capacidadlaboralde Rocío Segura Castro.

iTutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas En este evento, se encuentra comunicación de fecha 18 deoctubre de 2018, dirigido a la accionante por parte de Colpensiones,en la que se le comunica que, los días 4 y 5 de octubre de 2018 serealizaron varios intentos de comunicación por vía telefónica a losnúmeros registrados en la solicitud del trámite para pérdida decapacidad laboral, sin que se lograra obtener contacto con RocíoSegura Castro, siendo necesaria su presencia para la valoracióncorrespondiente. Ante dicha circunstancia, se procedió al cierre del trámite encuestión; sin embargo, se le informa que puede solicitar nuevamentela calificación, siguiendo el procedimiento señalado en el escrito enreferencia, suscrito por Ingrid Carolina Ariza Cristancho -Directora deMedicina laboral de Colpensiones-. No obstante, con posterioridad a lareferida misiva no se observa nueva solicitud que en ese sentido hayaelevado la accionante. Así las cosas, la Sala no advierte que Colpensiones hayaomitido realizar los trámites para determinar la pérdida de capacidadlaboral de Segura Castro, o que se haya negado a hacerlo; laausencia de dicha valoración obedece a la falta de atención de lausuaria en el trámite solicitado, pues tampoco se encuentra peticiónalguna pendiente por resolver por parte de Colpensiones. Ahora, si bien es necesario que debe determinarse la pérdidade capacidad laboral de la actora, es a esta ciudadana a quien le

12Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01. Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas corresponde promover dicho trámite, luego del cierre que del mismorealizó la entidad accionada por la falta de comunicación con laaccionante para que compareciera a la valoración correspondiente. Por lo anterior, no hay lugar a emitir orden contra laAdministradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; en esesentido, al no evidenciar vulneración al derecho fundamental alguno,en el trámite relacionado con la pérdida de capacidad laboral, en esteevento la tutela resulta improcedente. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -VALLE-, SALA DE DECISIÓN DETUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y porautoridad de la Ley, actuando como Juez Constitucional.

1. RESUELVE Primero. - Confirmar el numeral 4° de la parte resolutiva delfallo de tutela N° 012 del 11 de marzo del afio en curso, proferido porel Juez 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Calipor las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. — Declarar improcedente la acción de tutela contrala Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en lo querespecta a la determinación de pérdida de capacidad laboral de RocíoSegura Castro, por las razones indicadas. 13Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-04-015-2019-00016-01Accionante: Rocío Segura CastroAccionados: Coomeva EPS -Colpensiones-Calzado Miss Américas

Tercero: Remítase la presente actuación a la CorteConstitucional para su eventual revisión.

JUAN MANU LA ÉLLO BENÍTEZMagistrada Ine haCARLOS ANTONIO BÁRRERO PÉREZMagistrado Integrahte de Sala al 1419)Zt wailUintaCs ®