TSDJ CLO SP - 016 2005 00306 00-(16-12-2019)

/ AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. Hi pillioa A Cp hnlia FERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001 -31-04-016-2005-00306-00 — va ~- Ditbu pal + Saperire A OS stort 4 rJutisial.AA r r O

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado acta N° 359

Radicación: 76001-31-04-016-2005-00306Condenada: FERNANDO RIASCOS ESGUERRATema: Prisión domiciliaria favorabilidad ytránsito de legislaciónJuzgado: Primero de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad de CaliDelito: Homicidio agravado, hurto calificado yagravado u fabricación, tráfico o porte dearmas de fuego o municiones de usoprivativo de las fuerzas armadasFecha: Diciembre dieciséis (16) de dos mildiecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el condenadoFERNANDO RIASCOS ESGUERRA en contra del auto interlocutorio No.1004 del 8 dejulio de 2019, a través del cual el JUZGADO PRIMERO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI —VALLE, denegó la prisión domiciliaria solicitada por el mencionado.

ACTUACIÓN PROCESAL:

ACTUACIÓN PROCESAL: Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2006, bajo la egida de la ley600 de 2000, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali condenó aFERNANDO RIASCOS ESGUERRA, por hechos acaecidos el 7 dediciembre de 2004, a la pena principal de cuatrocientos ochenta (480)meses de prisión al encontrario penalmente responsable de los delitos deAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico oporte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadavocó el conocimiento de la actuación y posteriormente medianteproveído No. 1004 del ocho de julio de 2019, negó al condenado la prisióndomiciliaria.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA.

El JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DESEGURIDAD DE CALI, en auto interlocutorio No. 1004, le denegó aFERNANDO RIASCOS ESGUERRA, la prisión domiciliaria de que tratael articulo 38G del código penal por expresa prohibición contenida en laley en razón a que el delito de fabricación, tráfico y porte de armas ymuniciones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas oexplosivos a que fue condenado, se encuentra enlistado en el grupo dedelitos que excluye la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

EL condenado inconforme con la decisión la apela, argumentando queel juez A-quo debió únicamente tener en cuenta para estudiar la prisióndomiciliaria prevista en el artículo 38G del código penal, la primera partede la norma que prescribe haber descontado la mitad de la penaimpuesta, y no lo relativo a la exclusión de delitos. Lo anterior, aplicandola favorabilidad porque dicha norma no existía para el momento de loshechos ni cuando fue condenado, esto es, en el año 2006,encontrándose vigente el código penal original.. Hi publica A Chem bin 3 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 Artana. Lip A Stele ‘ f 2podriaA Cate A su vez, refiere que el Juez debió tener en cuenta lo dispuesto en elartículo 32 de la ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 68 A del códigopenal y estableció que la exclusión de delitos que contempla esenumeral no se podrá aplicar a lo establecido en el artículo 38 G de dichocódigo. Finalmente solicita que se tenga en cuenta que ha salido a disfrutar en6 ocasiones del permiso administrativo de las 72 horas y siempre haregresado, lo que permite colegir que ya es momento de ser beneficiadocon la prisión domiciliaria.

PROBLEMA JURÍDICO: Se plantea como problema jurídico a resolver, el determinar si es viablela aplicación del principio de favorabilidad en el tránsito de legislación,de conformidad con la aplicación de la ley del tiempo del acto en ladecisión del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali — Valle.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

. LA COMPETENCIA.

Conforme al artículo 80 de la ley 600 de 2000, la Sala tiene competenciapara pronunciarse sobre la apelación presentada por el abogadodefensor de los sentenciados. - VALORACIÓN JURÍDICA.AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRAMae 76001-31-04-016-2005-00306 — , r Siilunal> Safe rer he A IAfutiral A Cut . . 6 (i) Teniendo en cuenta que los hechos que motivaron la condenaimpuesta al señor FERNANDO RIASCOS ESGUERRA tuvieronocurrencia el 07 de diciembre de 2004, han sido varias lasnormatividades que sobre prisión domiciliaria han regido desde esafecha hasta la presente, lo que obliga en aplicación al principio defavorabilidad, imponer la más benéfica al condenado, para estemomento en que la Sala debe emitir pronunciamiento en segundainstancia principio, lex tempore acto. En efecto, el artículo 6” del actual código penal - ley 599 de 2000establece que " La ley permisiva o favorable, aun cuando seaposterior, se aplicará sin excepción, de preferencia a la restrictivao desfavorable. Ello también rige para los condenados En este orden de ideas se tiene que la ley 599 de 2000 en su artículooriginal establecia: se cumplirá en el lugar de residencia o morada delsentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine,excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca algrupo familiar de la a Siempre que concurran los

“ARTÍCULO 38. La a jar de la pena privativa de la libertad siguientes presupuestos:1. Que la sentencia se imponga por conducta puníble cuyapena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años deprisión o menos. |2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social delsentenciado permita al Juez deducir seria, fundada ymotivadamente que no colocará en peligro a la comunidad yque no evadirá el cumplimiento de la pena.3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de lassiguientes obligaciones: -1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicialautorización para cambiar de residencia.2) Observar buena conducta.3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuandose demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.; /

o AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA<> FERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 — Pa rcSrvhnnal+ Super rie de LSitapudbioialde Cale r o > 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial quevigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido paraello.5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicosencargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de lareclusión y cumplir las demás condiciones de seguridadimpuestas en la sentencia, por el funcionario judicialencargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación delINPEC.El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por elJuez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecuciónde la sentencia, con apoyo en el Instituto NacionalPenitenciario y Carcelario, organismo que adoptara, entreotros, un sistema de visitas periódicas a la residencia delpenado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cualinformará al despacho judicial respectivo.Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada oincumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúadesarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la penade prisión.Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado enla sentencia, se declarará extinguida la sanción.”

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 1709 de 2014 seadicionaron los artículos 38B y 38G al código penal para regular elsubrogado de la prisión domiciliaria, véase: “ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LAPRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por elartículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es elsiguiente:> Son requisitos para conceder la prisióndomiciliaria:1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuyapena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años deprisión o menos.2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en elinciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.En todo caso corresponde al juez de conocimiento, queimponga la medida, establecer con todos los elementos deprueba allegadosa la actuación la existencia o inexistencia delarraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de lassiguientes obligaciones:AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 - , r Lili nal » afer vie AOS ES tlefr brit al Cale , : r

• , r Lili nal » afer vie AOS ES tlefr brit al Cale , : r a) No cambiar de residencia sin autorización, previa delfuncionario judicial;b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados losdaños ocasionados con el delito. El pago de la indemnizacióndebe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria Omediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestreinsolvencia;c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial quevigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido paraello;d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicosencargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de lareclusión. Además deberá cumplir las condiciones deseguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, lascontenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimientode la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere elJuez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.”

Por su parte, el articulo 38G del código penal: “ARTÍCULO 38G. <Artículo adicionado por el artículo 1 de laLey 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Laejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en ellugar de residencia o morada del condenado cuando hayacumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestoscontemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B delpresente código, excepto en los casos en que el condenadopertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquelloseventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientesdelitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario;desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura;desplazamiento forzado, tráfico de menores; uso de menoresde edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; tratade personas, delitos contra la libertad, integridad y formaciónsexuales, extorsión; concierto para delinquir agravado, lavadode activos; terrorismo; usurpación y abuso de funcionespúblicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y deactividades de delincuencia organizada; administración derecursos con actividades terroristas y de delincuenciaorganizada; financiación del terrorismo y administración derecursos relacionados con actividades terroristas;fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de usorestringido, uso privativo de las fuerzas armadas oexplosivos; delitos relacionados con el tráfico deAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 _ ry aPrlanalIuforvier AOL sottefodeciatA Vale c r f> >Sele Syn nde he! Lectiten Hinal estupefacientes, salvo los contemplados en el articulo 375 y elinciso 20 del artículo 376 del presente código.”

_ ry aPrlanalIuforvier AOL sottefodeciatA Vale c r f> >Sele Syn nde he! Lectiten Hinal estupefacientes, salvo los contemplados en el articulo 375 y elinciso 20 del artículo 376 del presente código.” Según las disposiciones anteriores, lo que salta a la vista es que ningunade ellas permitiría conceder la prisión domiciliaria al solicitante, puestoque los delitos por los que se le condenó, no lo permiten. El artículo 38 original del código penal prevé como uno de los requisitospara la prisión domiciliaria que la conducta punible por la que fuecondenado tenga pena mínima prevista en la ley de cinco años deprisión o menos, lo cual no se cumple, en razón a que los punibles quepesan sobre el sentenciado son los de homicidio agravado, hurtocalificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas y municionesde uso privativo de las fuerzas armadas, que a todas luces contemplanuna pena mínima de prisión mayor a los cinco años. Igualmente sucede con la ley 1709 de 2014 que adicionó a la ley 599 de2000 los artículos 38B y 38G del código penal. Si se analiza el primerrequisito que contempla el articulo 38B tampoco sería viable conceder laprisión domiciliaria deprecada puesto que exige que la sentencia sehaya impuesto por conducta punible cuya pena mínima prevista enla ley sea de 8 años y establece que no se trate de ninguno de losdelitos contemplados en el artículo 68 A entre los que se encuentra elreato de hurto calificado al que también fue condenado el sentenciado.

De otra parte, la aplicación del artículo 38G tampoco permitiría laconcesión de la prisión domiciliaria, así como lo analizó el juez vigilantede la pena pues no es admisible el argumento del apelante que pretendeque se aplique la norma por partes, dejando de lado la disposición queno le resulta favorable a sus intereses. Dado que dicha norma exigeque se hubiese cumplido la mitad de la pena, no puede ser solamenteeste requisito el que se revise y dejarse sin estudiar la exclusión de. Hi pi tliog A eta 8 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 ~ . Li baal « hipo rte ae OV shite delitos que expresamente consagra la ley y que prohíbe otorgar ladomiciliaria a la persona que hubiese sido condenado por el punible defabricación, tráfico y porte de armas y municiones de usorestringido, uso privativo de'las fuerzas armadas o explosivos, tal ycomo sucede en el caso del sentenciado. Se colige que así se aplicara la normatividad que estaba vigente para elmomento de ocurrencia de los hechos, esto es, el artículo 38 original delcódigo penal, tampoco podría el prenombrado ser beneficiario de laprisión domiciliaria, en razón a que las penas que prevé la ley para losdelitos por los que fue condenado sobrepasan los 5 años; y de aplicarselas dos disposiciones que consagran ese instituto en el código penalactual con la entrada en vigencia de la ley 1709 de 2014, tampoco seríadable su concesión, ya que los reatos por los que fue sentenciado tienenuna prohibición expresa que no permite su otorgamiento.

(ii) Se le precisa al solicitante que cuando el Juez A quo estudio elarticulo 38G del código penal y concluyó que debía negársele, no teníapor qué tener en cuenta la exclusión de delitos contemplada en elnumeral segundo del artículo 38B y que remite al 68 A del código penal,puesto que es la primera norma la que es clara, al indicar en el parágrafoprimero que el articulo 68 A no podrá aplicarse a lo dispuesto en elartículo 38 G y ello es así porque esta última norma consagra su propiaexclusión de delitos que prohíben la prisión domiciliaria. (iii) Dado que el condenado ataca la decisión argumentando que deberíatenerse en cuenta que ha salido a disfrutar en 6 ocasiones del permisoadministrativo de las 72 horas y siempre ha regresado al penal sinningún contratiempo y que por ello merece estar bajo prisión domiciliaria,es menester que la Sala le aclare que se trata de dos institutosdiferentes, el primero de ellos, es un permiso administrativo y el segundoAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA76001-31-04-016-2005-00306 r e >,Arle Syne by he Loción +» Ve nal un subrogado penal, que se aplican de manera independiente y no porel hecho de ser beneficiario de uno, signifique que procede el otro, entanto que las normas que los rigen son diferentes, asi como lasfinalidades para la que es concedido cada uno. Por lo anterior, el condenado FERNANDO RIASCOS ESGUERRA no esderechoso a acceder a la prisión domiciliaria y en consecuencia, ladecisión será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, EN SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE Primero. - CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 1004 del 8 de julio de2019, través del cual JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENASY MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI —- VALLE, negó la prisióndomiciliaria a FERNANDO RIASCOS ESGUERRA. SEGUNDO. - Contra esta decisión no procede recurso alguno. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: MÓNICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA(76001-31-04-016-2005-00306-00)10 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAFERNANDO RIASCOS ESGUERRA 776001-31-04-016-2005-00306 . — fa “ rr,Aitana> Inport tHe Astrole . , rSalar Equidad Lin Hal

ORLANDO EGHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76001-31-04-016-2005-00306-00)

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