TSDJ CLO SP - 019 2013 07550 00-(17-02-2020)

y Y 1 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.A pil lien A Clem Chet JUNIOR ESNAIDER PRECIADOye 11001-60-00-019-2013-07550-00 . Lióbuml Lip A OV isfechfobootal A Cale . - 6 ,Lita Ligunela dl bert Bunt

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZActa No. 034

Radicación: 11001-60-00-019-2013-07550-00Juzgado: QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENASDE CALI - VALLEDelito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADOCondenado: JUNIOR ESNAIDER PRECIADOClase: Auto interlocutorioTema: Redosificación de penaFecha: Febrero 17 de 2020

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora309 Judicial | Penal en contra del auto interlocutorio No. 2229 del 15 denoviembre de 2019, mediante el cual el JUZGADO QUINTO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI —VALLE le concedió redosificación de la pena a JUNIOR ESNAIDERPRECIADO MORENO.

ANTECEDENTES.

El Juzgado 3 Penal Municipal de Bogotá D.C. dictó sentencia del 15de enero de 2014 por medio de la cual condenó a JUNIOR ESNAIDERPRECIADO MORENO como penalmente responsable del delito deHURTO CALIFICADO AGRAVADO Y ATENUADO, imponiéndole unapena principal de SESENTA Y TRES (63) MESES DE PRISIÓN, porhechos ocurridos el 17 de junio de 2013, cuando fue capturadoy . 2 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Aipilloa A Colom ber JUNIOR ESNAIDER PRECIADOe 11001-60-00-019-2013-07550-00

~ o y» As Lua?» Liporós AApodiial A Cafe . r , Lata Ayn nde dl Leen » Vinal después de que asaltara a un adolescente con arma blanca y lodespojara de una chaqueta, una bufanda y tres pulseras de plataavaluadas en un total de $310.000; La Procuradora 309 Judicial | Penal postuló ante el juzgado vigilante dela pena, la redosificación de la sanción, a propósito de laimplementación del procedimiento especial abreviado creado mediantela ley 1826 del 12 de enero de 2017. El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deCali, mediante auto interlocutorio No. 2229 del 15 de noviembre de2019, concedió la redosificación de la pena.

DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Juez A-quo concedió la redosificación de pena a JUNIORESNAIDER PRECIADO MORENO por favorabilidad en razón a que elprenombrado había sido capturado en flagrancia al momento decometer el delito de hurto calificado el 17 de junio de 2013, llevándosea cabo la audiencia de imputación en la que se allanó a los cargos.Indicó que en dicha oportunidad, el juzgador para efecto de ladosificación partió del mínimo punitivo, esto es, de 72 meses a los quese le hizo la rebaja del 12,5 % de la pena, dejando la misma en 63meses de prisión.

Considera el juez que dado que el artículo 16 de la ley 1826 de 2017que adicionó el artículo 539 del código penal, consagra que laaceptación de cargos en cualquier momento previo a la audienciaconcentrada, dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad dela pena, expone el Juez vigilante de la pena, que el juzgado deY y 3 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Apáltla te Coben Fit JUNIOR ESNAIDER PRECIADOat 11001-60-00-019-2013-07550-00 HI» -Aritumml > Lip A CV sthJutbrint A Cafe conocimiento partió del mínimo punitivo, esto es, de 72 meses deprisión y atendiendo a que la aceptación de cargos se presentó en laaudiencia de imputación, decide rebajar 10 meses a la pena, parafinalmente fijarla en 62 meses en razón a que la norma permite unadisminución hasta de la mitad. Argumenta que no efectuará la rebaja hasta la mitad de la pena,porque la conducta desplegada por el interno debe tener una sanciónejemplarizante puesto que en compañía de otro sujeto, atacó a unadolescente con arma blanca y logró despojarlo de sus pertenencias,siendo gracias a la intervención de la policía que se logró proteger lavida de la víctima; razón que considera suficiente para otorgar unarebaja de 10 meses y no de la mitad de la pena.

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La Procuradora 309 Judicial | Penal inconforme parcialmente con ladecisión solicita que se revoque el numeral primero del auto para quese redosifique de manera adecuada la pena impuesta al condenadoJUNIOR ESNAIDER PRECIADO MORENO. Lo anterior, ya que no existe ningún elemento objetivo a partir del cualel Juzgado 5 EPMS contrario a lo decidido por el Juzgado deconocimiento, otorgue una rebaja inferior a la máxima rebaja posible,afectando la favorabilidad que por aplicación de la ley 1826 de 2017,permite que se redosifique la pena hasta la mitad, si la aceptación sehace en audiencia de formulación de imputación. Indica que el juez de conocimiento al momento de condenar alsentenciado le impuso una pena de 63 meses de prisión, toda vez que, . 4 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Aipillia A Coben bin JUNIOR ESNAIDER PRECIADOas 11001-60-00-019-2013-07550-00 7 vcAitfupel> Life O A RA r Aihe yuna te OA te nal partiendo de una pena de 72 meses, por la aceptación de cargos enla primera oportunidad procesal, habilitada para ello en la audienciade imputación, en aquella oportunidad le fue concedida una rebaja deuna cuarta parte del beneficio reglado en el artículo 351 C.P.P;proporción que determinó en 9 meses, por lo cual, no es razonableque ahora el juez de penas, sin argumentación jurídica se aparte delcriterio del juez de condena y conceda una rebaja mucho menor.

Sostiene que entonces debió haberse rebajado a la pena de 72meses, la mitad, es decir, 36 meses. En consecuencia, solicita que una vez sea realice la redosificación, sedeclare la libertad por pena cumplida a su favor teniendo en cuentalas redenciones y el tiempo en que ha estado privado de la libertad.

COMPETENCIA.

Conforme al artículo 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004, la Sala tienecompetencia para pronunciarse sobre la apelación presentada por elcondenado.

PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala debe establecer si es viable por favorabilidad y ante lacoexistencia de dos leyes que regulan la misma materia, la aplicaciónde la Ley 1826 de 2017, en la redosificación de la pena y si pararedosificar la pena, debe el Juez de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad atenerse a los parámetros tenidos en cuenta por el Juezde conocimiento al momento de hacer la dosificación.5 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JUNIOR ESNAIDER PRECIADO11001-60-00-019-2013-07550-00 ‘ rAitlu nial - Hipo A AApotiial A Valeile Legado de Bien Want

CONSIDERACIONES DE LA COLEGIATURA.

El objeto del recurso de apelación se concreta en el monto de rebajaa que tendría derecho el condenado JUNIOR ESNAIDER PRECIADOMORENO por haberse aplicado en su favor la ley 1826 de 2017. La ley 1826 del 12 de enero de 2017 consagra el procedimiento penalespecial abreviado contemplando una rebaja de hasta el 50% porallanamiento a cargos, independientemente si la persona fuecapturada o no en situación de flagrancia, en los específicos delitosenlistados en el artículo 10” de la ley 1826 de 2017, que adicionó a laley 906 de 2004 el artículo 534, es decir, respecto de los delitos querequieren querella para el inicio de la acción penal (art. 74 C.P.Pmodificado por el art. 5 de la ley 1826 de 2017) y los enlistados en elnumeral 2° del artículo 534 del estatuto procesal penal; disposiciónque determina el ámbito de aplicación del precitado procedimiento. Ahora bien, el principio de favorabilidad, de rango constitucional, seencuentra contemplado en el artículo 29 de la Carta Magna: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuandosea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva Odesfavorable”.

También es de rango legal conforme al art. 6” del Código deProcedimiento Penal. Sobre el tema ha expuesto la H. CorteConstitucional: “Sobre el alcance de esta garantía la jurisprudencia de estaCorte ha reiterado que su aplicación, en materia penal,procede indistintamente en tratándose de normassustantivas o procedimentales por cuanto el texto superiorno hace distinción alguna al respecto ni establece diferencia, ; . 6 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Lipitblia de Co bew bin JUNIOR ESNAIDER PRECIADO4 11001-60-00-019-2013-07550-00 /i — 4SAitlu pal - Sapo pie he LS 000 : r ,a O A benal que permita suponer un trato diferenciado en relación con lanormatividad procesal. En lo que tiene que ver con lacompatibilidad de las normas establecidas por un nuevoestatuto o por una nueva regulación penal y el principio defavorabilidad, la Corte Constitucional ha establecido que ellegislador al señalar la vigencia hacia el futuro de unanormatividad de contenido penal ya sea procesal osustantiva, no obstaculiza ni restringe la aplicacióninmediata de dicho principio porque al prever la vigencia delas normas hacia el futuro, o precisar aspectos temporalesen la aplicación de una reforma, se limita a hacer expreso elprincipio de irretroactividad de la ley penal como expresióndel de legalidad.”

En reciente jurisprudencia, la Corporación dijo: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuandosea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva odesfavorable. El principio de favorabilidad no distingue entrenormas sustantivas o procesales, debe aplicarse conformelas circunstancias de cada caso concreto, las cuales debenser zanjadas por las autoridades judiciales competentes.Para su aplicación se exige que exista una sucesión denormas en el tiempo o tránsito legislativo, la regulación deun mismo supuesto de hecho que conlleve consecuenciasjurídicas distintas y la permisibilidad de una disposiciónfrente a la otra.”? Como se desprende de lo anterior, se exige la existencia de un mismosupuesto de hecho que conlleve consecuencias jurídicas distintas.Ocurre que en el caso que ocupa la atención de la Sala, se presentael mismo supuesto de hecho al haber sido JUNIOR ESNAIDERPRECIADO, capturado en situación de flagrancia, allanarse a cargosy al haber sido condenado por el delito de hurto calificado y agravadopor el numeral 10 del artículo 241 C.P. En efecto: 1 Corte Constitucional - Sentencia T 672 del 24 de septiembre de 2013; M.P. GabrielEduardo Mendoza Martelo.? Corte Constitucional — Sentencia T 019 del 20 de enero de 2017: M.P. Gabriel EduardoMendoza Martelo.7 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JUNIOR ESNAIDER PRECIADO11001-60-00-019-2013-07550-00. An pari blica AA beta

ey . Sitar nal Jape ven fe OV bithpoli atte Cale El artículo 10° de la ley 1826 de 2017 a la letra reza: “La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así: Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimientoespecial abreviado de que trata el presente título se aplicaráa las siguientes conductas punibles:

1. Las que requieren querella para el inicio de la acciónpenal.

2. Lesiones personales a las que hacen referencia losartículos 111, 112, 113, 114, 115, 116,118 Y120 del CódigoPenal; Actos de Discriminación (C.P. Artículo 134A),Hostigamiento (C.P. Artículo 134B), Actos deDiscriminación u Hostigamiento Agravados {C.P. Artículo134C), inasistencia alimentaria (C.P. artículo 233) hurto(C.P. artículo 239); hurto calificado (C.P. artículo 240);hurto agravado (C.. artículo 241). numerales del 1 al 10;estafa (C.P. artículo 246); abuso de confianza (C.P. artículo249); 3 rcorrupción privada (C.P. artículo 250A);administración desleal (C.P. artículo 250B); abuso decondiciones de inferioridad (C.P. artículo 251); utilizaciónindebida de información privilegiada en particulares (C.P.artículo 258); los delitos contenidos en el Titulo VII Bis, parala protección de la información y los datos, excepto loscasos en los que la conducta recaiga sobre bienes oentidades del Estado; violación de derechos morales deautor (C.P. artículo 270); violación de derechospatrimoniales de autor y derechos conexos (C.P. artículo271); violación a los mecanismos de protección de derechosde autor (C.P. artículo 272); falsedad en documento privado(C.P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos depropiedad industrial y de derechos de obtentores devariedades vegetales (C.P. artículo 306); uso ¡legitimo depatentes (C.P. artículo 307); violación de reserva industrialy comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividadmonopolística de arbitrio rentístico (C.P. artículo 312).

En caso de concurso entre las conductas punibles referidasen los numerales anteriores y aquellas a las que se lesaplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá poreste último.8 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JUNIOR ESNAIDER PRECIADO11001-60-00-019-2013-07550-00 r ,ile beypnude dl Section nal Parágrafo. Este procedimiento aplicará también para todoslos casos de flagrancia de los delitos contemplados en elpresente artículo.” Se concluye que resulta perfectamente aplicable al caso bajo examen,el principio de favorabilidad para el condenado JUNIOR ESNAIDERPRECIADO MORENO con miras a ser beneficiado con la ley 1826 de2017. Ahora bien, se ha puesto a consideración de la Sala, la disparidad decriterios entre el señor Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidasde Seguridad y la señora Agente del Ministerio Público, en torno alquantum de rebaja que debe aplicarse al aceptar la imposición demenor pena por favorabilidad, según los contenidos de la ley 1826 de2017 sobre el procedimiento abreviado, dado que mientras el primeroconsidera no procedente el máximo de dicha rebaja fijado en la ley,esto es, la mitad de la sanción, en atención a la modalidad y gravedadde la conducta punible ejecutada; para la segunda, por el contrariotales aspectos no son para tener en cuenta porque basta con seguirlos derroteros del juez de conocimiento que dictó la sentencia y lacantidad de rebaja que aplicó por el allanamiento a los cargos.

Dado que el penado se encuentra cumpliendo pena en prisión, en laactualidad a órdenes del Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidasde Seguridad, la competencia de este funcionario se circunscribe averificar el cumplimiento de la misma y a que se garantice laefectividad de los principios de nécesidad, utilidad y proporcionalidad,teniendo atribuidas dentro de su competencia, según el artículo 38numeral 7° de la ley 906 de 2004 “la aplicación del principio defavorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar aY y 9 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Apia te Cale ws Cie JUNIOR ESNAIDER PRECIADOe 11001-60-00-019-2013-07550-00 - o / Litamal Lupiras A Sitrite Silo. Ayu nha Allin > Lyf reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de lasanción penal”. Por su parte, es el Juez de conocimiento, en primera instancia, elllamado a analizar y a aplicar los fundamentos para laindividualización de la pena, conforme lo establecen los artículos 60 y61 del código penal, determinando dentro del ámbito punitivo demovilidad el cuarto en que debe ubicarse para iniciar la tasación y unavez establecido este, la impondrá ponderando " la mayor o menorgravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturalezade las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidaddel dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad depena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto" ( art 61inciso 3).

Ahora de presentarse algún yerro, en la tasación de la pena, es por lavía del recurso de apelación contra la sentencia, que el superiorfuncional, entra a corregirlo, siempre respetando los criterios deljuzgador. Así lo tiene explicado la Corte Suprema de Justicia: “La corrección de los errores por el superior no debe sercaprichosa, arbitraria, debe obedecer a proporciones justasy razonables, como lo tiene establecido esta Sala, pues sedeben respetar los criterios de los que se valió el fallador alestablecer la pena en concreto en la providenciaimpugnada, siempre que ellos no sean equivocados oOcontrarios al orden jurídico. "Obsérvese entonces que la Corte determinó un incrementojusto y proporcional con la cantidad consideradaerróneamente en la providencia impugnada, no lo hizo demanera discrecional, caprichosa, aplicó una proporciónrepresentativa de lo que la primera instancia quisoincrementar y lo trasladó al guarismo que legamente) ; » 10 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Azpibl A Oop bia JUNIOR ESNAIDER PRECIADO4 11001-60-00-019-2013-07550-00 — y rLritamol Supe rier A ListerA Vale ; r y VS correspondía atender, porque los criterios de invidualizaciónde la pena del artículo 60 de Código Penal que aplicó elfallador de instancia para incrementar la pena a imponereran los que correspondían tener en cuenta y el yerro acorregir era numérico, por lo que el porcentaje del aumentoque hizo la Corte fue la proporción que aplicó el a quo en laprovidencia revisada.

La transcripción anterior, va con el propósito de mostrar que aún porvía del recurso de apelación, la segunda instancia, debe respetar loscriterios del fallador de primera instancia, en la tasación de la pena,cuando no sean contrarios al orden jurídico. Con mayor razón, estosdeben ser observados y respetados por el funcionario judicial ejecutorde la pena, a quién no le está dado adentrarse en circunstancias yatenidas en cuenta o consideradas por el juez de conocimiento en unasentencia que ya está en firme y menos para actuar en desfavor delos intereses del procesado. Cuando el señor Juez 5 de ejecución de penas de Cali, dejó de aplicarla máxima rebaja del 50% al redosificar por favorabilidad la sanciónimpuesta al penado JUNIOR ESNAIDER PRECIADO MORENOdesconoció los criterios tenidos en cuenta por el señor Juez 3 PenalMunicipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá que dictó lasentencia de primera instancia, quien para ese momento, concedió elmáximo de rebaja por aceptación de cargos en la audiencia deformulación de imputación, después de haberse producido la capturadel prenombrado en situación de flagrancia. Para el caso, la rebaja que esta! haciendo el funcionario de primerainstancia, no resulta acorde con la cantidad aplicada por el juzgador yaunque justificó tal sanción, en la modalidad de la conducta 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP338-2019. Radicación 47675 del 13 de febrerode 2019. M.P. Eugenio Fernández Carlier.Y y 41 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Aipillivg A Cobo Che JUNIOR ESNAIDER PRECIADOe 11001-60-00-019-2013-07550-00 ~ , / Abal: Lp pice A Afu dott te C ulyLata Segunda Lian Dl

~ , / Abal: Lp pice A Afu dott te C ulyLata Segunda Lian Dl investigada y la calidad de la víctima, esos no son derroteros paratener en cuenta en estos momentos. Tales aspectos debieronanalizarse en su momento, en el escenario adecuado pero no cuandose hace el trabajo de redosificación de la pena. Ahora, la víctimapuede ser un adolescente, pero esto no es suficiente para cambiar elcriterio fijado por el fallador, pues es de recordar que incluso el Códigode infancia y adolescencia en el artículo 199, detalla los delitos por loscuales no se le puede reconocer beneficios al procesado, cuando lavíctima es un menor de edad, sin que allí se contemple la conductapunible de Hurto calificado y agravado atenuado por la que aquí seprocede. Siendo así las cosas, la razón está de parte de la Agente del MinisterioPúblico y así se reconocerá, por lo que se procede seguidamente, aefectuar la tasación punitiva, realizando la rebaja por favorabilidad yaplicando el máximo de la misma, esto es, el 50%. La pena tasada enprimera instancia, antes de aplicarle la rebaja fue de 72 meses deprisión; a esta se le rebaja el 50% quedando en 36 meses de prisión. Ahora, revisando el tiempo que lleva privado de la libertad, esto es,desde el 25 de agosto de 20174 y teniendo en cuenta 2 meses 4,5días de redención de pena que le ha sido reconocida con anterioridad,se tiene que a la fecha del 14 de febrero de 2020, el sentenciado hacumplido 2 años 7 meses 23,5 días de tiempo cumplido de pena,restandole por descontar 4 meses 6,5 dias y por lo mismo, no sepuede acceder a la segunda pretensión de la Procuradora en elsentido que se declare la libertad por pena cumplida al condenado.

4 Ver folios 21, 59 y 129 vto.> , 12 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Hi pat lira ta Cohen bo JUNIOR ESNAIDER PRECIADOART 11001-60-00-019-2013-07550-00i E4 - o r Libano Laperós te LittoHuboial.AALila Lgumndar EL iarión Hnal En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, EN SALA SEGUNDA DE DECISIÓNPENAL RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el auto interlocutorio No. 2229 del 15 denoviembre de 2019, mediante el cual el JUZGADO QUINTO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,resolvió redosificar la pena por favorabilidad a JUNIOR ESNAIDERPRECIADO MORENO, otorgándole una rebaja de 36 meses de penay por lo tanto se establece que la pena que debe purgar son 36 mesesde prisión. Igualmente se le impondrá una pena accesoria de inhabilitación parael ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual alde la pena redosificada, es decir, por 36 meses.

SEGUNDO: ADICIONAR un numeral al resuelve de la decisiónadoptada por el Juez en primera instancia, en el que se niega lalibertad por pena cumplida a ¡JUNIOR ESNAIDER PRECIADOMORENO en razón a que hasta la fecha no ha descontado la totalidadde 36 meses de pena de prisión.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, porende, una vez notificado, devuélvase al Juzgado de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:13 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JUNIOR ESNAIDER PRECIADO> 11001-60-00-019-2013-07550-00

Artana« Sapo reer he “Vstitefobovalde Cale . . r

MONICA CALDERON CRUZMAGISTRADA(11001-60-00-019-2013

ORLANDO ACHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(11001-60-00,019-2013-07550-00)