TSDJ CLO SP - 021 2019 00090 01-(04-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSALA DE DECISIÓN PENAL LCALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA TUTELA 2 INSTANCIA No. 010Radicación: 76 001-31-04-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueraAccionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Aprobado según Acta No. 024Santiago de Cali, cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala, revisar la impugnación presentada porJesús María Quijano Cerquera, contra la sentencia No. 087 del 11 dediciembre de 2019, proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali, que negó por improcedente elmecanismo de amparo.

Il HECHOS Fueron sintetizados por el Juez de primer nivel de la siguiente manera: Extracta el despacho de lo dicho por el accionante, y de los documentosque en copia aportó, que presentó, ante la Universidad Francisco dePaula Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, dos derechosde petición, desde los días 30 de octubre y 08 de noviembre del año encurso, a través de los cuales solicitó en su debido orden” PRESENTACIÓN DE RECLAMACIÓN Y SOLICITUD DE ACCESO APRUEBAS...”, y "..AMPLIACIÓN DE LA RECLAMACIÓN Y SOLICITUDDE INFORMACION..." respuestas emitidas dentro del término oportunopor la entidad Universitaria, pero sobre las cuales, manifiesta suinconformismo.

En tal sentido, se busca por ésta vía constitucional el amparo de losderechos que considera quebrantados, y que en consecuencia, seordene al Representante Legal de la COMISIÓN NACIONAL DELTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueráAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULASANTANDER, garantizarlos. ill. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de esta ciudad, mediante sentencia No. 087 del 11 dediciembre de 2019, negó por improcedente el mecanismo de amparosolicitado, al considerar no cumplido el principio de subsidiariedad y,que no se advierte perjuicio irremediable que permita amparar deforma transitoria el derecho invocado —Debido Procesofrente al actoadministrativo que arrojó el resultado de las pruebas dentro de laconvocatoria 437-2017, adelantada por parte de la Comisión Nacionalde Servicio Civil.

IV. IMPUGNACIÓN

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de instancia el accionante impugna,argumentando que (i) se realizó una incorrecta individualización delcaso e incorrecta interpretación de los hechos y de las pretensiones,puesto que el despacho se limita a exponer que las entidadesaccionadas no resolvieron de fondo a una ampliación de reclamaciónque presentó respecto del resultado obtenido en las pruebaspublicadas el día 24 de octubre del 2019, omitiendo el hecho de que elMunicipio de Jamundí NO REMITIÓ los ejes temáticos a la ComisiónNacional del Servicio Civil, lo cual es una desatención a lo establecidoen el Decreto 1083 de 2015, como quiera que las entidades debenparticipar con la Comisión Nacional de Servicio Civil de maneraconjunta y armónica en el proceso de planeación del concurso deméritos; (ii) hubo anomalías dentro de la prueba escrita; (iii) la acciónde Tutela es la única herramienta jurídica para evitar que en un futuro,

2Tutela 2 Instancia Accionante: Jesús Maria Quijano CerqueraAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander fallo de tutela tenga efectos nugatorios, por cuanto de continuar elproceso de selección No. 437 de 2017 - Valle del Cauca, con lassubsiguientes fases, conformando lista de elegibles y adquiriendofirmeza las mismas, los participantes que ocuparon los primeroslugares consolidarian expectativas legítimas y derechos adquiridos;(iv) de acuerdo a la sentencia T 441 de 2017, la acción de tutela esprocedente; (v) no se tuvo en cuenta lo indicado por la Secretaría deGestión Institucional del municipio de Jamundí, de no haber remitidolos ejes temáticos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual esuna desatención a lo establecido en el Decreto 1083 de 2015 y en elDecreto 051 del 16 de enero de 2018; (vi) se evidencia gravevulneración de la normatividad, que afecta el desarrollo del proceso deselección meritorio para el Departamento del Valle del cauca y, enconsecuencia el agravio del derecho de acceder al desempeño defunciones y cargos públicos. Concluye solicitando se revoque el fallo impugnado. V.- CONSIDERACIONES Del mecanismo de amparo solicitado.- La acción de tutela tiene como propósito constitucionalespecífico la protección inmediata de los derechos constitucionalesfundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados poracción u omisión de cualquier autoridad pública o de losparticulares, en los casos señalados por la ley.

El Art. 86 Superior la establece como un mecanismo deprotección excepcional que sólo debe operar cuando el sistema jurídicono tenga previstos otros medios de defensa, o, si analizadas las 3Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueraAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander circunstancias del caso concreto, las vías procesales resultanineficaces o teóricas para lograr la protección invocada, sobre la basede la urgencia con que se requiere el orden judicial, o, para evitar unperjuicio irremediable?. Sobre el principio de subsidiariedad.- De conformidad con lo indicado por el máximo enteconstitucional en casos como el revisado, el mecanismo de defensajudicial establecido para demandar los actos surgidos dentro de unconcurso de méritos, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar losderechos que se encuentren en controversia? y por lo mismo, esprocedente la acción de tutela. Derechos presuntamente vulnerados y pretensión delaccionante.- Considera el accionanteque las entidades accionadas vulneransus derechos fundamentales del debido proceso, el acceso a lacarrera administrativa, derecho de petición, derecho a la igualdad y

1 “Además por su propia finalidad, dicha acción está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el respeto porlas jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus acciones, procedimientos, instancias y recursos, lo cual implicaque su utilización sea supletiva y subsidiaria, de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia deotros medios de defensa judicial o a la ineficacia de las mismos, como también a su utilización transitoria ante la presenciade un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto, en forma temporal, con una operancia inmediata,urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridadcorrespondiente decida el fondo del asunto".Ahora bien, no es suficiente la afirmación que haga el demandante en la tutela respecto de los hechos que generaron lapetición de amparo por la vulneración o amenaza de sus derechos, ya que esta situación debe ser probada dentro delproceso; por ello, corresponde al juez de tutela establecer la procedencia de la tutela en cada caso concreto, mediante laverificación de los hechos que se ponen en su conocimiento y la prueba de la afectación o la amenaza de los derechos quese suponen vulnerados, a efectos de poder impartir una orden tendiente a restablecerlos...”. Corte Constitucional. Sent. T-1214 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.2 En lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien losafectados pueden acudir a las acciones señaladas

en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas. en algunos casos las víasordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio prontoe integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional. el agotamiento de las mismasimplica la prolongación de la vulneración en el tiempo. La acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechosfundamentales de las personas participan en un proceso de selección de personal público y son víctimas de un presuntodesconocimiento de cualquiera de sus derechos fundamentales”. (Sentencia T 180 de 2015). Subrayas y negrillas fuera del textooriginal.

Igualmente en la sentencia T 441 de 2017, -citada por el actor-, la Corte Constitucional advirtió dos situaciones en las queexcepcionalmente procede el mecanismo de amparo, respecto de actos administra en los siguientes términos: Respecto de laprocedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. esta Corporación ha señalado que existen. al menos. dos excepcionesque tornan procedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos: (1) cuando pese a la existencia de un mecanismo judicialidóneo, esto es, adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso. el mismo no goza de suficiente efectividad para laprotección de los derechos fundamentales invocados como amenazados a la luz del caso conereto: o (ti) cuando se trata de evitar laocurrencia de un perjuicio irremediable. que implica una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible deconcretarse y que pueda generar un daño irreversible.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueraAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander principio de confianza legítima al negarle la posibilidad de continuar enel proceso de selección por no acceder a la solicitud de recalificación ymodificar el porcentaje final de las prueba de competencias básicas. Por tanto, la pretensión del recurrente es que mediante estemecanismo de amparo, se ordene a la CNSC y a la UniversidadFrancisco de Paula Santander se abstengan de conformar y publicar lalista de elegibles por lo menos, en lo que respecta al cargo deProfesional Universitario grado de 3, OPEC 2485, mientras no serealice la recalificación demandada.

Problema Jurídico por Resolver. — Determinará la Sala si de las pruebas allegadas dentro detrámite constitucional se advierte vulneración de los derechosfundamentales invocados por el actor -o de cualquier otroen virtud de locual se acogerá la pretensión demandada, o, si tal aspiración no lograconcretarse y por lo mismo, no se accederá al amparo demandado. Del Caso Concreto.- El ciudadano Jesús María Quijano Cerquera se presentó alconcurso de méritos publicado mediante convocatoria 437-2017,aspirando al cargo de Profesional Universitario grado 3 con OPEC2485 para la entidad territorial Jamundí. El 8 de septiembre de 2019, fueron realizadas las pruebas paratodos los aspirantes en los diferentes cargos, y el 24 de octubre fuepublicado el resultado de las mismas, logrando el accionante obtenerTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueraAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander un resultado total de 67,17, rango no satisfactorio para continuar en el concurso.

Por lo anterior, presentó la reclamación correspondiente, yhabiendo tenido acceso al material de las pruebas escritas, pudoevidenciar que el número de sus respuestas correctas no coincidíancon el porcentaje obtenido en la prueba de competencias básicas, loque significa un error en la lectura de los resultados. No obstante, ha explicado claramente la Universidad Franciscode Paula Santander —entidad contratada por la CNSC para la etapa deselección y antecedentes dentro de la convocatoria en menciónque los ejestemáticos para las pruebas escritas del cargo para el cual aspiró eldemandante -OPEC 2485 de nivel profesional código 219fuerondebidamente publicados por parte de la UFPS y la CNSC el 2 deagosto y que dicha temática fue escogida entre las entidades —participante y convocanteprecisando además que dichos temas fueronestablecidos en el anexo No. 1 de la licitación No. 007 de 20185. Por otro lado, al trámite tutelar fue allegada prueba de que elaccionante acudió a la cita concedida para la reclamacióncorrespondiente, pero se retiró del recinto antes de finalizar el tiempodado para dicho requerimiento, por lo tanto, mal puede acudir a laacción de tutela para que un juez constitucional ordene una ampliaciónde reclamación o nueva calificación y/o valoración de las preguntaspor él cuestionadas, más cuando -—según afirmó la UFPSel

3 6 de noviembre de 20194 Luego de la correspondiente licitación5 Eje temático: Conjunto de habilidades, actitudes y/o conocimientos que dan cuenta de las competencias que se requiere para ejercer lasfunciones de los empleos de la planta de personal de una entidad y los cuales sirven de soporte para la construcción de los ítems oelección de las pruebas que se van a aplicar en un concurso de mérito, puesto que estos reflejan el contenido funcional y de competenciasrequeridas para el desempeño de todo empleo público.Contenido de eje temático: Son los subtemas o subcontenidos que definen la competencia que describe el eje temático y que seránevaluados mediante las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales. 6Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueraAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander cuestionario que debió absolver el demandante estuvo relacionadocon el cargo y código para el cual aspiró resaltando su inscripción a uncargo (profesional), sin que por parte de Quijano Cerquera se hayaaportado material de prueba que indicara lo contrario. Ahora, lo que respecta a la falta de remisión de los ejestemáticos por parte del municipio de Jamundí a la CNSC, es unaafirmación que dentro del trámite no tiene soporte alguno, peroademás, se itera, tampoco hay elemento de prueba que controvierta loindicando por la UFPS acerca de que los temas sobre los cuales versóla prueba escrita, en lo que respecta al cargo para el cual aspiró elrecurrente, fueron publicados antes de la realización de las mismasf.Igualmente que, se conformaron mesas de trabajo con los municipiosasistentes a fin de construir los ejes temáticos para las pruebas decompetencias básicas.”

En ese sentido es evidente que no se desatiende lo establecidoen el Decreto 1083 de 2015, modificado parcialmente por el Decreto051 del 16 de enero de 2018, toda vez que antes de la realización delas pruebas fue remitido a la entidad convocante no sólo el manual defunciones y competencias laborales, sino que los municipiosparticiparon en las mesas de trabajo en las cuales fueron definidos losejes tematicos.- $ No debe perderse de vista que la informalidad del trámite constitucional, no es excusa para omitir la presentación de las pruebasnecesarias que acrediten los supuestos de hecho, pues quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados susderechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Asi lo ha dicho la Corte Constitucional en reiteradospronunciamientos, como quiera que sólo en casos excepcionales, ante especiales condiciones de indefensión en que se encuentre elpeticionario. se invierte la carga de la prueba a favor de aquél (T 131 de 2007).7 Donde fueron aprobados 11 puntos:(Constitución Política, títulos 1,2,5 y 11; Ley 734 libros 1 y 4; Ley 594 de 200-ley General deArchivo; servicio al ciudadano COMPES 3649 de 2010; ley 1712-Ley de transparencia título I; sistema de gestión y calidad -SGC-:Ofimática; Modelo estándar de control interno -MECI-; carrera administrativa titulo I capítulo | y II, Ley 1474 de 201 1, capitulo 1,medidas administrativas, Decretos que rigen la entidad.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano Cerquera~Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander

En reiteradas oportunidades, en temas relacionados conconcurso de méritos, ha indicado la H. Corte Constitucional$ que, elDebido Proceso obedece a los parámetros que se deben adoptar cadavez que se pretenda ofertar cargos para acceder a la función pública.Así lo ha precisado: En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha expresado de manerauniforme y reiterada que los concursos — en tanto constituyen actuacionesadelantadas por las autoridades públicas — deberán realizarse con estrictasujeción (i) al derecho al debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii)al principio de la buena fe?. Dicha obligación se traduce, en términosgenerales, en el imperativo que tiene la administración de ceñirse demanera precisa a las reglas del concurso ya que aquellas, como bien loha sostenido esta Corporación, constituyen “ley para las partes” queintervienen en él? Así las cosas, la Sala no advierte vulneración del DebidoProceso, en los términos reclamados por el actor y por lo mismo, no sequebrantan los principios de legalidad y confianza legítima. En cuanto al derecho de petición e información es evidente que,las entidades accionadas han dado respuesta a las inquietudes delactor, por intermedio de la Universidad Francisco de Paula Santander,ello se evidencia de los oficios de fecha 20 de noviembre de 2019,suscrito por Isabel Cristina Botello Tabares —coordinadora de pruebas en elProceso de Elección 437-2017 —Valle del Caucafls. 21-41. Por otra parte, el derecho a empleo público no es una garantíaque se deba aplicar indistintamente; cada trabajador, empleado oservidor público debe contar con las aptitudes requeridas para eldesempeño de determinada labor. Por lo mismo, los requisitos fijadospara acceder a la función pública no pueden ir en contravía de las

8 En este evento se cita la T 180 de 2015.5 Sentencia T-502 de 2010.1 Sentencia SU-913 de 2009. Reiterada en la Sentencia T-569 de 2011.Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano CerqueraAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander normas legales y constitucionales que nos rigen!, siendo la razón porla cual a la misma se accede mediante el concurso de méritos,peldaño que debe ser superado para acceder a la carreraadministrativa, cumpliendo las exigencias establecidas para lasentidades que hagan parte del proceso. Ahora bien, el derecho de igualdad, tampoco se advierteafectado en este caso, pues el demandante, no ha demostrado queotras personas en circunstancias similares a las presentadas por él,hayan sido calificadas de manera diferente dentro de la referidaconvocatoria. Por el contrario, al expediente constitucional se allegó materialde prueba mediante el cual se demuestra que si bien otras personasaspiraron a cargos del nivel profesional, se inscribieron en otrosofertados”; es decir, OPEC diferente y por lo mismo tanto las pruebascomo la forma de evaluación fue diferente. Así las cosas, no corresponde al Juez de Tutela determinar lacontinuidad del accionante en el concurso de méritos dentro de laconvocatoria 437 de 2017, toda vez que no se advierte acción uomisión por parte de las entidades demandadas, y, por lo mismo, seencuentra ausente el presupuesto axiológico de la acciónconstitucional. Por lo tanto, se modificará el fallo de primera instancia,para denegar el mecanismo de amparo.

En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -VALLE-, SALA DE DECISIÓN DE Mar 125, 130 Constitución Política de Colombia; ley 909 de 2004, arts. 28, 31, entre otras.12 Eder Johany Rodríguez Vargas Opec 2493, prueba 232; Eduin Enrique Moreno Carabalí Opec 2488, prueba253; Belsy Yurany Mezu Borrero Opec 2490, prueba 260; Cesar Julio Melo Lenis Opec 5646, prueba 233.9Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00090-01Accionante: Jesús María Quijano Cerquera |Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y porautoridad de la Ley, actuando como Juez Constitucional.

1. RESUELVE Primero. - Modificar la sentencia No. 087 del 11 dediciembre 2019, mediante la cual el Juzgado 21 Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali declaró improcedente laacción de tutela, para en su lugar NO TUTELAR los derechosfundamentales invocados por el accionante, por las razones expuestasen la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Remítase la presente actuación a la CorteConstitucional para su eventual pad,

NOTIFIQUE

ORLANDO DE JESMagistrado Pp JUAN MANUEL TEagistra

LU,CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado

ANDREA MURIEL PALACIOSSecretaria Bi ok