TSDJ CLO SP - 021 2019 00091 01-(04-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSALA DE DECISIÓN PENAL L—CALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA TUTELA 2? INSTANCIA No. 011Radicación: 76 001-31-04-021-2019-00091-01Accionante: Maryuri Vivas IdárragaAccionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Francisco de Paula Santander Aprobado según Acta No. 025Santiago de Cali, cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2.020)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala, revisar la impugnación presentada porMARYURI VIVAS IDÁRRAGA, contra la sentencia No. 088 del 11 dediciembre de 2019, proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali, que negó por improcedente elmecanismo de amparo. ll. HECHOS Fueron sintetizados por el Juez de primer nivel de la siguiente manera: Extracta el despacho de lo dicho por la accionante, y de los documentosque en copia aportó, que presentó, ante la Universidad Francisco dePaula Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, dos derechosde petición, desde los días 30 de octubre y 08 de noviembre del año encurso, a través de los cuales solicitó, en su debido orden" PRESENTACIÓN DE RECLAMACIÓN Y SOLICITUD DE ACCESO APRUEBAS...”, y ".AMPLIACIÓN DE LA RECLAMACIÓN Y SOLICITUDDE INFORMACIÓN...” respuestas emitidas dentro del término oportunopor la entidad Universitaria, pero sobre las cuales, manifiesta suinconformismo.

En tal sentido, se busca por ésta vía constitucional el amparo de losderechos que considera quebrantados, y que en consecuencia, seordene al Representante Legal de la COMISIÓN NACIONAL DELSERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULASANTANDER, garantizarlos.Tutela 2° InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01 “>Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCHl. DECISION IMPUGNADA El Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de esta ciudad, mediante sentencia No. 088 del 11 dediciembre de 2019, resolvió negar por improcedente el mecanismo deamparo solicitado, al considerar no cumplido el principio desubsidiariedad y, que no se advierte un perjuicio irremediable quepermita amparar de forma transitoria el derecho invocado —DebidoProcesofrente al acto administrativo que arrojó el resultado de laspruebas dentro de la convocatoria 437-2017, adelantada por parte dela Comisión Nacional de Servicio Civil.

IV. IMPUGNACIÓN

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de instancia la accionante impugna,argumentando que (i) se realizó| una incorrecta individualización delcaso e incorrecta interpretación de los hechos y de las pretensiones,puesto que el despacho se limita a exponer que las entidadesaccionadas no resolvieron de fondo a una ampliación de reclamaciónque presentó respecto del resultado obtenido en las pruebaspublicadas el día 24 de octubre del 2019, omitiendo el hecho de que elMunicipio de Jamundí NO REMITIÓ los ejes temáticos a la ComisiónNacional del Servicio Civil; (ii) la acción de Tutela es la únicaherramienta jurídica para evitar que en un futuro, fallo de tutela tengaefectos nugatorios, por cuanto de continuar el proceso de selecciónNo. 437 de 2017 - Valle del Cauca, con las subsiguientes fases,conformando lista de elegibles y adquiriendo firmeza las mismas, losparticipantes que ocuparon los primeros lugares consolidaríanexpectativas legítimas y derechos adquiridos; (iii) de acuerdo a lasentencia T 441 de 2017, la acción de tutela es procedente; (iv) no setuvo en cuenta lo indicado por la Secretaría de Gestión Institucional

2Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCdel municipio de Jamundí, de no haber remitido los ejes temáticos a laComisión Nacional del Servicio Civil, lo cual es una desatención a loestablecido en el Decreto 1083 de 2015 y en el Decreto 051 del 16 deenero de 2018; (v) el 12 de diciembre de 2019 —fecha posterior a laradicación de la acción de tutela en la plataforma virtual SIMO laCNSC subió un archivo con el nombre respuesta correcta a lareclamación del aspirante, la cual posteriormente fue bajada,evidenciándose que hubo un error en la publicación de las respuestasa las reclamaciones; (vi) se evidencia grave vulneración de lanormatividad, que afecta el desarrollo del proceso de selecciónmeritorio para el Departamento del Valle del cauca y, en consecuenciael agravio del derecho de acceder al desempeño de funciones ycargos públicos. Concluye solicitando se revoque el fallo impugnado. V.- CONSIDERACIONES Del mecanismo de amparo solicitado.- La acción de tutela tiene como propósito constitucionalespecífico la protección inmediata de los derechos constitucionalesfundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados poracción u omisión de cualquier autoridad pública o de losparticulares, en los casos señalados por la ley. El Art. 86 Superior la establece como un mecanismo deprotección excepcional que sólo debe operar cuando el sistema jurídicono tenga previstos otros medios de defensa, o, sí analizadas lascircunstancias del caso concreto, las vías procesales resultanineficaces o teóricas para lograr la protección invocada, sobre la base

3Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01 “Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCde la urgencia con que se requiere el orden judicial, o, para evitar unperjuicio irremediable”. Sobre el principio de subsidiariedad.- De conformidad con lo indicado por el máximo enteconstitucional, en casos como el revisado, el mecanismo de defensajudicial establecido para demandar los actos surgidos dentro de unconcurso de méritos, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar losderechos que se encuentren en controversia? y por lo mismo, esprocedente tramitar la acción de tutela. Derechos Presuntamente vulnerados y pretensión de laaccionante.- Considera la accionante que las entidades accionadas vulneransus derechos fundamentales de petición, debido proceso, defensa, altrabajo en condiciones justas y de acceso a cargos públicos, ademáslos principios de prevalencia de la Constitución, del derecho sustancial

Además por su propia finalidad, dicha acción está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el respeto porlas jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus acciones, procedimientos, instancias y recursos, lo cual implicaque su utilización sea supletiva y subsidiaria, de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia deotros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presenciade un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto, en forma temporal, con una operancia inmediata,urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridadcorrespondiente decida el fondo del asunto”.Ahora bien, no es suficiente la afirmación que haga el demandante en la tutela respecto de los hechos que generaron lapetición de amparo por la vulneración o amenaza de sus derechos, ya que esta situación debe ser probada dentro delproceso; por ello, corresponde al juez de tutela establecer la procedencia de la tutela en cada caso concreto, mediante laverificación de los hechos que se ponen en su conocimiento y la prueba de la afectación o la amenaza de los derechos quese suponen vulnerados, a efectos de poder impartir una orden tendiente a restablecerlos...”. Corte Constitucional. Sent. T-1214 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.2 “En lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien losafectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto

Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las viasordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. ya que no suponen un remedio prontoe integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismasimplica la prolongación de la vulneración en el tiempo, La acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechosfundamentales de las personas participan en un proceso de selección de personal público y son víctimas de un presuntodesconocimiento de cualquiera de sus derechos fundamentales”. (Sentencia T 180 de 2015). Subrayas y negrillas fuera del textooriginal.

igualmente en la sentencia T 441 de 2017, -citada por el actor-, la Corte Constitucional advirtió dos situaciones en las queexcepcionalmente procede el mecanismo de amparo, respecto de actos administra en los siguientes términos: Respecto de laprocedibilidad de la acción de tutela contra actos admimstrativos. esta Corporacion ba señalado que existe. al menos. dos excepcionesque tornan procedente Ja accion de tutela para cuestionar actos administratives (0) cuando pese a la existencia de un mecanismo judicialidóneo. esto es. adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso. el misme no goza de suficiente efectividad para laprotección de los derechos fundamentales invocados como amenazados a da luz del caso concrete: o tio cuando se trata de evitar laocurrencia de un perjuicio irremediable. que implica una situación de amenaza de vulneración de un derecho fandamental susceptible deconeretarse y que pueda generar un daño irreversibleTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCsobre las formas, merito para el acceso a empleo público, objetividad yeficacia en los concursos para cargos públicos, buena fe, confianzalegítima, entre otros, al negarle la posibilidad de continuar en elproceso de selección por no acceder a la solicitud de recalificación ymodificar el porcentaje final de las prueba de competenciasfuncionales. Por tanto, la pretensión del recurrente es que mediante estemecanismo de amparo, se ordene a la CNSC y a la UniversidadFrancisco de Paula Santander se abstengan de conformar y publicar lalista de elegibles por lo menos, en lo que respecta al cargo deProfesional Universitario grado de 3, OPEC 2484, mientras no serealice la recalificación demandada.

Problema Jurídico por Resolver. — Determinará la Sala si de las pruebas allegadas dentro detrámite constitucional se advierte vulneración de los derechosfundamentales invocados por la actora -o de cualquier otroen virtudde lo cual se acogerá la pretensión demandada, o, si tal aspiración nologra concretarse y por lo mismo, no se accederá al amparodemandado. Del Caso Concreto.- Maryuri Vivas Idárraga se presentó al concurso de méritospublicado mediante convocatoria 437-2017, aspirando al cargo deProfesional Universitario grado 3 con OPEC 2484 para la entidadterritorial Jamundí. El 8 de septiembre de 2019, fueron realizadas las pruebas paratodos los aspirantes a los diferentes cargos, y el 24 de octubre fue 5Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01 Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCpublicado el resultado de las mismas, logrando la accionante obtenertotal de 53.38, rango no satisfactorio para continuar en el concurso.

Por lo anterior presentó la reclamación correspondiente, yhabiendo tenido acceso al material de las pruebas escritas, pudoevidenciar que la calificación dada no corresponde al porcentaje realque debió asignársele en ítem de competencias funcionales. No obstante, ha explicado claramente la Universidad Franciscode Paula Santander —entidad contratada por la CNSC? para la ejecución de lasetapas pruebas escritas y selección de antecedentes dentro de la convocatoria enmenciónque los ejes temáticos para las pruebas escritas del cargopara el cual aspiró la demandante —OPEC 2484 de nivel profesional código219fueron debidamente publicados por parte de la UFPS y la CNSCel 2 de agosto y que dicha temática fue escogida entre las entidades —participante y convocante-, precisando además que la metodologíarespecto de la realización de las de pruebas (básicas, funcionales ycomportamentales) fueron definidas en el acta 043 del 12 de julio de2017, entregada por la entidad convocante a la UFPS. Por otro lado, al atender la reclamación correspondiente, envirtud de la inconformidad planteada por la actora”, se surtió elderecho que tenían los aspirantes a cuestionar el resultado obtenido,por lo que, en este momento no puede acudir a la acción de tutelapara que un juez constitucional ordene una ampliación de reclamacióno nueva calificación y/o valoración de las preguntas por ellacuestionadas, más cuando —según afirmó la UFPSel cuestionario quedebió absolver la demandante estuvo relacionado con el cargo y

3 .6 de noviembre de 20194 . aLuego de la correspondiente licitación> 6 de noviembre de 2019, institución Juana Caicedo y cueroTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01Accionante: Maryuri Vivas idarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCcódigo para el cual aspiró resaltando su inscripción a un cargo(profesional), y, que al momento de comparecer a la reclamación seretiró del recinto antes del tiempo concedido para ello. Ahora, en lo que respecta a la falta de remisión de los ejestemáticos por parte del municipio de Jamundí a la CNSC, convieneprecisar que en el oficio 35-19-746 de fecha 26 de agosto de 2019, sibien se le informó a la accionante que la entidad participante noremitió ejes temático a la CNSC, también se le precisó que almomento de efectuar el reporte de los empleos, a la mencionadaentidad fue remitida información contenida en el manual de funcionesy competencias laborales®. En ese sentido, es evidente que la entidadencargada de realizar las pruebas tuvo información para elcuestionario correspondiente, precisamente, en el ítem de las pruebasde las cuales la accionante refuta su evaluación. Pero además, seitera, la UFPS ha precisado que los temas sobre los cuales versó laprueba escrita, en lo que respecta al cargo para el cual aspiró larecurrente, fueron publicados antes de la realización de las mismas”.Igualmente que, se conformaron mesas de trabajo con los municipiosasistentes a fin de construir los ejes temáticos para las pruebas decompetencias básicas?, y la demandante no ha aportado prueba queindique lo contrario”.

Folio 103No debe perderse de vista que la informalidad del trámite constitucional. no es excusa para omitir la presentación de las pruebasnecesarias que acrediten los supuestos de hecho. pues quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados susderechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Asi lo ha dicho la Corte Constitucional en reiteradospronunciamientos, como quiera que sólo en casos excepcionales. ante especiales condiciones de indefensión en que se encuentre elpeticionario. se invierte la carga de la prueba a favor de aquél (Y 131 de 2007). Donde fueron aprobados 11 puntos: (Constitución Politica, títulos 1. 2.5 y Ll: Ley 734 libros 1 y 4: Ley 594 de 200-ley General deArchivo: servicio al ciudadano COMPES 3649 de 2010: ley 1712-Ley de transparencia titulo I: sistema de gestión y calidad -SGC-:Ofimática: Modelo estándar de control interno -MECI-: carrera administrativa titulo | capítulo I y I: Ley 1474 de 201 1. capitulo 1.medidas administrativas: Decretos que rigen la entidad.9 . o . . . a 0No debe perderse de vista que la informalidad del trámite constitucional, no es excusa para omitir la presentación de las prucbasnecesarias que acrediten los supuestos de hecho. pues quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados 0 amenazados susderechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Así lo ha dicho la Corte Constitucional

en reiteradospronunciamientos. como quiera que sólo en casos excepcionales. ante especiales condiciones de indefensión en que se encuentre elpeticionario. se invierte la carga de la prueba a favor de aquél (1 131 de 2007). 7Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCEn ese sentido es evidente que no se desatiende lo establecidoen el Decreto 1083 de 2015, modificado parcialmente por el Decreto051 del 16 de enero de 2018, toda vez que antes de la realización delas pruebas fue remitido a la entidad convocante no sólo el manual defunciones y competencias laborales, sino que los municipiosparticiparon en las mesas de trabajo en las cuales fueron definidos losejes temáticos.- En reiteradas oportunidades, en temas relacionados con 4| 0concurso de méritos, ha indicado la H. Corte ConstitucionalTM que, elDebido Proceso obedece a los parámetros que se deben adoptar cadavez que se pretenda ofertar cargos para acceder a la función pública.Así lo ha precisado: En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha expresado de manerauniforme y reiterada que los concursos — en tanto constituyen actuacionesadelantadas por las autoridades públicas — deberán realizarse con estrictasujeción (i) al derecho al debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii)al principio de la buena fe!. Dicha obligación se traduce, en términosgenerales, en el imperativo que tiene la administración de ceñirse demanera precisa a las reglas del concurso ya que aquellas, como bien loha sostenido esta Corporación, constituyen “Jey para las partes” queintervienen en él'?. Así las cosas, la Sala no advierte vulneración del DebidoProceso, en los términos reclamados por la actora y por lo mismo, nose quebrantan los principios por ella alegados.

En cuanto al derecho de petición e información es evidente que,las entidades accionadas han dado respuesta a las inquietudes de laimpugnante, por intermedio de la Universidad Francisco de PaulaSantander, ello se evidencia de los oficios de fecha 20 de noviembre 1% En este evento se cita la T 180 de 2015." Sentencia T-502 de 2010.” Sentencia SU-913 de 2009. Reiterada en la Sentencia T-569 de 2011.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCde 2019, suscrito por Isabel Cristina Botello Tabares —coordinadora depruebas en el Proceso de Elección 437-2017 —Valle del Caucafls. 35-53. Por otra parte, el derecho al trabajo y acceso a cargos públicosno es una garantía que se deba aplicar indistintamente; cadatrabajador, empleado o servidor público debe contar con las aptitudesrequeridas para el desempeño de determinada labor. Por lo mismo, losrequisitos fijados para acceder a la función pública no pueden ir encontravía de las normas legales y constitucionales que nos rigen??,siendo la razón por la cual a la misma se accede mediante el concursode méritos, peldaño que debe ser superado para acceder a la carreraadministrativa. Ahora bien, el derecho de igualdad, tampoco se advierteafectado en este caso, pues la demandante, no ha demostrado queotras personas en circunstancias similares a las presentadas por ella,obtuvieron calificaciones diferentes dentro de la referida convocatoriaen lo que respecta a las pruebas por ella cuestionadas.

Asi las cosas, no corresponde al Juez de Tutela determinar lacontinuidad del accionante en el concurso de méritos dentro de laconvocatoria 437 de 2017, toda vez que no se advierte acción uomisión por parte de las entidades demandadas, y, por lo mismo, seencuentra ausente el presupuesto axiológico de la acciónconstitucional. Por lo tanto, se modificará el fallo de primera instancia,para denegar el mecanismo de amparo. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -VALLE-, SALA DE DECISIÓN DE Bam 125, 130 Constitución Política de Colombia; ley 909 de 2004, arts. 28, 31, entre otras.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00091-01 >,Accionante: Maryuri Vivas IdarragaAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCTUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y porautoridad de la Ley, actuando como Juez Constitucional.

1. RESUELVE Primero. - Modificar la sentencia No. 088 del 11 dediciembre 2019, mediante la cual el Juzgado 21 Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali declaró improcedente laacción de tutela, para en su lugar NO TUTELAR los derechosfundamentales invocados por la accionante, por las razones expuestasen la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Remítase la presente actuación a la Corte ñ ain’y OY. \ O Constitucional para su eventual reNOTIFIQ ORLANDO DE JES =| BEDDYAMagistrado Pong JUAN MANUEL ELLYMagistradp

CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado —

ANDREA MURIEL PALACIOSSecretaria

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