TSDJ CLO SP - 021 2019 00092 01-(04-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL “1SALA DE DECISION PENALCALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESUS PEREZ BEDOYA TUTELA 2° INSTANCIA No. 009Radicación: 76 001-31-04-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Francisco de Paula Santander Aprobado según Acta No. 023Santiago de Cali, cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2.020)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala, revisar la impugnación presentada porSamaira Franco Carabalí, contra la sentencia No. 089 del 11 dediciembre de 2019, proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali, que negó por improcedente elmecanismo de amparo. ll. HECHOS Fueron sintetizados por el Juez de primer nivel de la siguiente manera: Extracta el despacho de lo dicho por la accionante, y de los documentosque en copia aportó, que presentó, ante la Universidad Francisco dePaula Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, dos derechosde petición, desde los días 30 de octubre y 08 de noviembre del año encurso, a través de los cuales solicitó, en su debido orden" PRESENTACIÓN DE RECLAMACIÓN Y SOLICITUD DE ACCESO APRUEBAS...”, y ". AMPLIACION DE LA RECLAMACIÓN Y SOLICITUDDE INFORMACIÓN..." respuestas emitidas dentro del término oportunopor la entidad Universitaria, pero sobre las cuales, manifiesta suinconformismo.

En tal sentido, se busca por ésta vía constitucional el amparo de losderechos que considera quebrantados, y que en consecuencia, seTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01 8Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander ordene al Representante Legal de la COMISION NACIONAL DELSERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULASANTANDER, garantizarlos. Il. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de esta ciudad, mediante sentencia No. 089 del 11 dediciembre de 2019, resolvió negar por improcedente el mecanismo deamparo solicitado, al considerar no cumplido el principio desubsidiariedad y, que no se advierte un perjuicio irremediable quepermita amparar de forma transitoria el derecho invocado —DebidoProcesofrente al acto administrativo que arrojó el resultado de laspruebas dentro de la convocatoria 437-2017, adelantada por parte dela Comisión Nacional de Servicio Civil.

IV. IMPUGNACIÓN

IV. IMPUGNACIÓN inconforme con la decisión de instancia la accionante impugna,argumentando que (i) se realizó una incorrecta individualización delcaso e incorrecta interpretación de los hechos y de las pretensiones,puesto que el despacho se limita a exponer que las entidadesaccionadas no resolvieron de fondo a una ampliación de reclamaciónque presentó respecto del resultado obtenido en las pruebaspublicadas el día 24 de octubre del 2019, omitiendo el hecho de que elMunicipio de Jamundí NO REMITIÓ los ejes temáticos a la ComisiónNacional del Servicio Civil; (ii) la acción de Tutela es la únicaherramienta jurídica para evitar que en un futuro, fallo de tutela tengaefectos nugatorios, por cuanto de continuar el proceso de selecciónNo. 437 de 2017 - Valle del Cauca, con las subsiguientes fases,conformando lista de elegibles y adquiriendo firmeza las mismas, losTutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander

participantes que ocuparon los primeros lugares consolidaríanexpectativas legítimas y derechos adquiridos; (iii) de acuerdo a lasentencia T 441 de 2017, la acción de tutela es procedente; (iv) no setuvo en cuenta lo indicado por la Secretaría de Gestión Institucionaldel municipio de Jamundí, de no haber remitido los ejes temáticos a laComisión Nacional del Servicio Civil, lo cual es una desatención a loestablecido en el Decreto 1083 de 2015 y en el Decreto 051 del 16 deenero de 2018; (v) se evidencia grave vulneración de la normatividad,que afecta el desarrollo del proceso de selección meritorio para elDepartamento del Valle del Cauca y, en consecuencia el agravio delderecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Concluye solicitando se revoque el fallo impugnado. V.- CONSIDERACIONES Del mecanismo de amparo solicitado.- La acción de tutela tiene como propósito constitucionalespecífico la protección inmediata de los derechos constitucionalesfundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados poracción u omisión de cualquier autoridad pública o de losparticulares, en los casos señalados por la ley. El Art. 86 Superior la establece como un mecanismo deprotección excepcional que sólo debe operar cuando el sistema jurídicono tenga previstos otros medios de defensa, o, si analizadas lascircunstancias del caso concreto, las vías procesales resultanineficaces o teóricas para lograr la protección invocada, sobre la baseTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabalíAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander

de la urgencia con que se requiere el orden judicial, o, para evitar unperjuicio irremediable”. Sobre el principio de subsidiariedad.- De comienzo, advierte la Sala que de conformidad con loexpuesto por el máximo ente constitucional que, en casos como elrevisado, el mecanismo de defensa judicial establecido para demandarlos actos surgidos dentro de un concurso de méritos, no resulta idóneoy eficaz para salvaguardar los derechos que se encuentren encontroversia? y por lo mismo, es procedente el trámite de la acción detutela. Derechos presuntamente vulnerados y pretensión de laaccionante.-

" “ademas por su propia finalidad, dicha acción está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el respeto porlas jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus acciones, procedimientos, instancias y recursos, lo cual implicaque su utilización sea supletiva y subsidiaria, de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia deotros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presenciade un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto, en forma temporal, con una operancia inmediata,urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridadcorrespondiente decida el fondo del asunto”.Ahora bien, no es suficiente la afirmación que haga el demandante en la tutela respecto de los hechos que generaron lapetición de amparo por la vulneración o amenaza de sus derechos, ya que esta situación debe ser probada dentro delproceso; por ello, corresponde al juez de tutela establecer la procedencia de la tutela en cada caso concreto, mediante laverificación de los hechos que se ponen en su conocimiento y la prueba de la afectación o la amenaza de los derechos quese suponen vulnerados, a efectos de poder impartir una orden tendiente a restablecerlos...”. Corte Constitucional. Sent. T-1214 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.2 “En lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien losafectados pueden acudir a las acciones señaladas en

el Estatuto Procesal Administrativo pura controvertirlas. en algunos casos las víasordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. ya que no suponen un remedio prontoe integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional. el agotamiento de las mismasimplica la prolongación de la vulneración en el tiempo. La acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechosfundamentales de las personas participan en un proceso de selección de personal público y son víctimas de un presuntodesconocimiento de cualquiera de sus derechos fundamentales”. (Sentencia 1 180 de 2015). Subrayas y negrillas fuera del textooriginal.

Igualmente en la sentencia T 441 de 2017, -citada por el actor-, la Corte Constitucional advirtió dos situaciones en las queexcepcionalmente procede el mecanismo de amparo, respecto de actos administra en los siguientes términos: Respecto de laprocedibilidad de Ja acción de tutela contra actos administratives, esta Corporacion ba señalado que existen, al menos. dos excepcioriesque tornan procedente Ja acción de tutela para cuestionar actos administrativos” E) cuando pese a la existencia de un mecanismo judicialidóneo, esto es. adecuado para resolver las implicaciones constitticionales del caso. el mismo ne goza de suficiente electividad para laprotección de los derechos fundamentales invocados como amenazados a da luz del caso concreto: o (1) cuando se trata de evitar laocurrencia de un perjuicio irremediable. que implica una situacion de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible deconcretarse y que pueda generar an daño irreversibleTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander Considera la accionante que las entidades accionadas vulneransus derechos fundamentales de petición, debido proceso, defensa, altrabajo en condiciones justas y de acceso a cargos públicos, ademáslos principios de prevalencia de la Constitución, del derecho sustancialsobre las formas, merito para el acceso a empleo público, objetividad yeficacia en los concursos para cargos públicos, buena fe, confianzalegítima, entre otros, al negarle la posibilidad de continuar en elproceso de selección por no acceder a la solicitud de recalificación ymodificar el porcentaje final de las prueba de competenciasfuncionales, comportamentales y básicas.

Por tanto, la pretensión de la recurrente es que mediante estemecanismo de amparo, se ordene a la CNSC y a la UniversidadFrancisco de Paula Santander se abstengan de conformar y publicar lalista de elegibles por lo menos, en lo que respecta al cargo desecretaria del nivel asistencial grado 7, con OPEC 63378, mientras nose realice la recalificación demandada. Problema Jurídico por Resolver. — Determinará la Sala si de las pruebas allegadas dentro detrámite constitucional se advierte vulneración de los derechosfundamentales invocados por la actora -o de cualquier otroen virtud delo cual se acogerá la pretensión demandada, o, si tal aspiración nologra concretarse y por lo mismo, no se accederá al amparodemandado. Del Caso Concreto.- Samaira Franco Carabalí se presentó al concurso de méritospublicado mediante convocatoria 437-2017, aspirando al cargo de 5Tutela 2? InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander Secretaria de nivel asistencial grado 7, OPEC 63378 para la entidadterritorial Jamundí. El 8 de septiembre de 2019, fueron realizadas las pruebas paratodos los aspirantes en los diferentes cargos, y el 24 de octubre fuepublicado el resultado, logrando la accionante obtener un total de52.78, rango no satisfactorio para continuar en el concurso.

Por lo anterior, presentó la reclamación correspondiente, yhabiendo tenido acceso al material de las pruebas escritas? pudoevidenciar que la calificación dada no corresponde al porcentaje realque debió asignársele a sus respuestas en los tres items evaluados(básico, funcional, comportamental). No obstante, ha explicado claramente la Universidad Franciscode Paula Santander —entidad contratada por la CNSC? para la ejecución de lasetapas pruebas escritas y selección de antecedentes dentro de la convocatoria enmenciónque los ejes temáticos para las pruebas escritas del cargopara el cual aspiró la demandante -OPEC 63378 fueron debidamentepublicados por parte de la UFPS y la CNSC el 2 de agosto y que dichatemática fue escogida entre las entidades -—participante y convocante-precisando además que la metodología respecto de la realización delas pruebas fue definida en el acta 043 del 12 de julio de 2017,entregada por la CNSC a la UFPS. Por otro lado, al atender la reclamación correspondiente, envirtud de la inconformidad planteada por la actora”, se surtió elderecho que tenían los aspirantes a cuestionar el resultado obtenido, 3 6 de noviembre de 2019‘ Luego de la correspondiente licitación6 de noviembre de 2019, institución Juana Caicedo y cueroTutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabalíAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander

por lo que, en este momento no puede acudir a la acción de tutelapara que un juez constitucional ordene una ampliación de reclamacióno nueva calificación y/o valoración de las preguntas por ellacuestionadas, más cuando —según afirmó la UFPSel cuestionario quedebió absolver la demandante estuvo relacionado con el cargo ycódigo para el cual aspiró, y, que al momento de comparecer a lareclamación se retiró del recinto antes del tiempo concedido para ello. Ahora, en lo que respecta a la falta de remisión de los ejestemáticos por parte del municipio de Jamundí a la CNSC, convieneprecisar que en el oficio 35-19-746 de fecha 26 de agosto de 2019°, sibien se le informó a la accionante que la entidad participante noremitió ejes temático a la CNSC, también se le precisó que almomento de efectuar el reporte de los empleos, a la mencionadaentidad fue remitida información contenida en el manual de funcionesy competencias laborales. Pero además, se itera, la UFPS haprecisado que los temas sobre los cuales versó la prueba escrita, en loque respecta al cargo para el cual aspiró la recurrente, fueronpublicados antes de la realización de las mismas. Igualmente que, seconformaron mesas de trabajo con los municipios asistentes a fin deconstruir los ejes temáticos para las pruebas de competenciasbásicas”, y la demandante no ha aportado prueba que indique locontrario”.

6 Mediante el cual se brinda respuesta a otra accionante. Marvuri Vivas Idarraga Donde fueron aprobados 11 puntos:(Constitución Política. títulos 1, 2.5 y 11. Ley 734 libros 1 y 4: Ley 594 de 200-ley General deArchivo; servicio al ciudadano COMPES 3649 de 2010: ley 1712-Ley de transparencia título |: sistema de gestión y calidad -SGC-:Ofimática; Modelo estándar de control interno -MECI-; carrera administrativa título T capitulo 1 y IL. Ley 1474 de 2011. capitulo 1,medidas administrativas: Decretos que rigen la entidad.8 No debe perderse de vista que la informalidad del trámite constitucional, no es excusa para omitir la presentación de las pruebasnecesarias que acrediten los supuestos de hecho. pues guien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados susderechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Así lo ha dicho la Corte Constitucional en reiteradospronunciamientos. como quiera que sólo en casos excepcionales. ante especiales condiciones de indefensión en que se encuentre elpeticionario, se invierte la carga de la prueba a favor de aquél (T 131 de 2007). 7Tutela 2? Instancia"Rad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander

En ese sentido es evidente que no se desatiende lo establecidoen el Decreto 1083 de 2015, modificado parcialmente por el Decreto051 del 16 de enero de 2018, toda vez que antes de la realización delas pruebas fue remitido a la entidad convocante no sólo el manual defunciones y competencias laborales, sino que los municipiosparticiparon en las mesas de trabajo en las cuales fueron definidos losejes tematicos.- En reiteradas oportunidades, en temas relacionados conconcurso de méritos, ha indicado la H. Corte Constitucional? que, elDebido Proceso obedece a los parámetros que se deben adoptar cadavez que se pretenda ofertar cargos para acceder a la función pública.Así lo ha precisado: En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha expresado de manerauniforme y reiterada que los concursos — en tanto constituyen actuacionesadelantadas por las autoridades públicas — deberán realizarse con estrictasujeción (i) al derecho al debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii)al principio de la buena fe!” Dicha obligación se traduce, en términosgenerales, en el imperativo que tiene la administración de ceñirse demanera precisa a las reglas del concurso ya que aquellas, como bien loha sostenido esta Corporación, constituyen “ley para las partes” queintervienen en él"’. Así las cosas, la Sala no advierte vulneración del DebidoProceso, en los términos reclamados por la actora y por lo mismo, nose quebrantan los principios por ella alegados.

En cuanto al derecho de petición e información es evidente que,las entidades accionadas han dado respuesta a las inquietudes de laimpugnante, por intermedio de la Universidad Francisco de PaulaSantander, ello se evidencia de los oficios de fecha 20 de noviembre ° En este evento se cita la T 180 de 2015."Sentencia T-502 de 2010." sentencia SU-913 de 2009. Reiterada en la Sentencia T-569 de 2011.Tutela 2 InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabaliAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander de 2019, suscrito por Isabel Cristina Botello Tabares —coordinadora depruebas en el Proceso de Elección 437-2017 —Valle del Caucafls. 29-46. Por otra parte el derecho al trabajo y acceso a cargos públicosno es una garantía que se deba aplicar indistintamente; cadatrabajador, empleado o servidor público debe contar con las aptitudesrequeridas para el desempeño de determinada labor. Por lo mismo, losrequisitos fijados para acceder a la función pública no pueden ir encontravía de las normas legales y constitucionales que nos rigen??,siendo la razón por la cual a la misma se accede mediante el concursode méritos, peldaño que debe ser superado para acceder a la carreraadministrativa. Ahora bien, el derecho de igualdad, tampoco se advierteafectado en este caso, pues la demandante, no ha demostrado queotras personas en circunstancias similares a las presentadas por ella,obtuvieron calificaciones diferentes dentro de la referida convocatoriaen lo que respecta a las pruebas por ella cuestionadas.

Así las cosas, no corresponde al Juez de Tutela determinar lacontinuidad de la accionante en el concurso de méritos dentro de laconvocatoria 437 de 2017, toda vez que no se advierte acción uomisión por parte de las entidades demandadas, y, por lo mismo, seencuentra ausente el presupuesto axiológico de la acciónconstitucional. Por lo tanto, se modificará el fallo de primera instancia,para denegar el mecanismo de amparo. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -VALLE-, SALA DE DECISIÓN DE Part, 125, 130 Constitución Política de Colombia; ley 909 de 2004, arts. 28, 31, entre otras.Tutela 2° InstanciaRad. 76 001-31-09-021-2019-00092-01Accionante: Samaira Franco CarabalíAccionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCy Universidad Francisco de Paula Santander TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y porautoridad de la Ley, actuando como Juez Constitucional.

1. RESUELVE Primero. - Modificar la sentencia No. 089 del 11 dediciembre 2019, mediante la cual el Juzgado 21 Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali declaró improcedente laacción de tutela, para en su lugar NO TUTELAR los derechosfundamentales invocados por la accionante, por las razones expuestasen la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Remítase la presente actuación a la CorteConstitucional para su eventual revisió

JACARLOS ANTONIO BÁRRETO PÉREZMagistrado

ANDREA MURIEL PALACIOSSecretaria