TSDJ CLO SP - 04202100022-01-(14-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL Santiago de Cali, mayo catorce (14) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N° : 04-2021-00022-01 Accionantes : BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Apoderada : NINI JOHANNA ARCILA ACOSTA Accionado : COLPENSIONES Aprobado acta N° : 165 Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.- Se confirma la sentencia del 6 de abril de 2021, proferida por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cali1, en la que se tuteló el derecho fundamental a la seguridad social invocado, a través de apoderada, por las ciudadanas BEATRIZ FAJARDO TOSE y CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO contra COLPENSIONES.

II.- LA PETICIÓN DE TUTELA.- Las arriba mencionadas ciudadanas pidieron al Juez Constitucional la protección de los derechos fundamentales del mínimo vital, seguridad social y debido proceso que afirman vulnerados por la referida entidad porque, en síntesis: A.- El 25 de agosto 2016 solicitaron el reconocimiento de la sustitución pensional a la que tienen derecho por el fallecimiento del señor José Arcenio Mora Andrade -compañero de Beatriz Fajardo y padre de Claudia Silena Moray, posteriormente, el 11 de noviembre de 2016, aportaron copia de la calificación de pérdida de capacidad laboral que le había expedido el ISS a CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO el 6 de febrero de 2008, acreditando una disminución de la PCL del 59,75%. B.- Mediante resolución No. GNR 349438 del 22 de noviembre de 2016 COLPENSIONES le reconoció la 1 A cargo del Dr. Jorge Enrique Ramírez Montoya.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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2 Sustitución Pensional a BEATRIZ FAJARDO TOSE con un porcentaje del 50%; empero, dejó en suspenso el 50% restante, correspondiente a la mesada de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO -diagnosticada con Síndrome de Down-. Frente a dicho acto administrativo interpusieron recurso de reposición y en subsidio el de apelación, aportando de nuevo la calificación de pérdida de capacidad laboral y, además, la historia clínica de MORA FAJARDO, pero COLPENSIONES confirmó la decisión mediante resolución No. GNR 33518 del 27 de enero de 2017 bajo el argumento que faltaba el dictamen de invalidez y pese a que en los archivos de esa entidad reposa la calificación de pérdida de capacidad laboral de MORA FAJARDO expedida por el ISS, con base en la cual, incluso, en otrora se reconoció el incremento del 7% de la pensión. Solicitaron que se ordenara a COLPENSIONES, de un lado, reconocer el derecho a la sustitución pensional en favor de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO y, de otro, que se tenga como prueba válida para el reconocimiento de ese derecho, “la calificación que se aportó de la NUEVA EPS”.2

III.- EL TRÁMITE .- A.- La actividad probatoria.- Con las pruebas practicadas en primera instancia -cuestionario escrito respondido por la parte actora y la documentación allegada por el Juzgado 9º Civil del Circuito de esta ciudad-3, se estableció que: 2 Ver la demanda de tutela y los anexos en el archivo 02. del expediente digital. 3 Ver los documentos “04. Cuestionario enviado al accionante”; “8. Correo respuesta accionante cuestionario”; “10. Auto solicitando pruebas” y “12. Sentencia Juzgado Civil Circuito”, del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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1.- El 11 de abril de 2019 las accionantes instauraron acción de tutela para que COLPENSIONES le reconociera a CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO la sustitución pensional que se había dejado en suspenso; pero tal amparo le fue negado por el Juzgado 9º Civil del Circuito de Cali en sentencia del 30 de abril de 2019, la cual fue confirmada en segunda instancia. 2.- El 26 de julio de 2019, en forma escrita, las accionantes consultaron a COLPENSIONES sobre la posibilidad de una nueva calificación de invalidez de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO, ya que la expedida por el ISS años atrás, según la entidad demandada, no era suficiente para reconocer la sustitución pensional. 3.- Aunque por virtud de tal solicitud, COLPENSIONES les proporcionó ”una dirección para presentarse ante un médico especializado Administradora colombiana de pensiones…”, las accionantes “nunca obtuvimos respuesta de dicha calificación, y mucho menos se logró el reconocimiento de la Sustitución Pensional”. 4.- Colpensiones con oficio del 1 de agosto de 2019 manifestó que para continuar con el trámite de la sustitución pensional debían aportar la curaduría con la respectiva acta de posesión del curador; lo cual, alegan las accionantes, desconoce lo dispuesto en el art. 53 de la L.1996/19. 5.- El único sustento con el que cuentan las accionantes son los $632.705 que COLPENSINES le reconoció a BEATRIZ FAJARDO, como sustitución pensional. B.- La sentencia.- El a quo decidió4: 4 Ver la sentencia en el documento “13. SEN.025.RAD.202100022. COLPENSIONES_” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01

pensional. B.- La sentencia.- El a quo decidió4: 4 Ver la sentencia en el documento “13. SEN.025.RAD.202100022. COLPENSIONES_” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

4 1.- No acceder a la pretensión de ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO -correspondiente al 50% de la mesada pensional-. Argumentó que existía temeridad puesto que las accionantes ya habían acudido en 2019 al Juez Constitucional para obtener el reconocimiento de esa prestación y tal amparo les había sido negado. 2.- Tutelar el derecho fundamental a la seguridad social. Argumentó que el comportamiento omisivo de COLPENSIONES vulnera tal derecho por cuanto la única razón por la que CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO no ha podido conocer “si tiene derecho o no a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su padre” es porque tal entidad no ha calificado su perdida de capacidad laboral. En tal virtud, considerando que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela deben flexibilizarse por tratarse de una persona de especial protección constitucional, ordenó a Colpensiones que, dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, calificara la pérdida de capacidad laboral de la accionante CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO.

IV.- LA IMPUGNACIÓN.- A.- Colpensiones impugnó la decisión y solicita que se revoque porque, en síntesis, considera que el a quo se equivocó al conceder “la protección tutelar transitoria” a la aquí accionante pues no se satisfacen los requisitos jurisprudenciales que se han establecido para tal efecto. Agrega que el Juez desconoció el principio de residualidad que reglamenta la acción de tutela y que no se demostró vulneración a derecho fundamental alguno.5 5 Ver impugnación en el archivo “15. IMPUGNACION 202100022” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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B.- La apoderada de las accionantes impugnó el fallo y solicita que se “corrija” porque, en síntesis, el Juez debió ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO pues la entidad accionada, en perjuicio de sus derechos: 1.- Ha “rechazado” sin fundamento legal las calificaciones de pérdida de capacidad laboral proferidas, de un lado, por el ISS en la que se le determinó una pérdida del 59.75% y, de otro, por la NUEVA EPS, la cual se llevó a cabo luego de que en resolución No. GNR 33518 del 27 de enero de 2017 COLPENSIONES argumentara que el dictamen del ISS no era “el documento idóneo para el reconocimiento de la sustitución pensional”. 2.- Cuando le solicitaron a COLPENSIONES que procediera a calificar la perdida de capacidad laboral de MORA FAJARDO, con oficio de No. BZ2017-10018667-2534320 del 21 de septiembre de 2017, les indicaron que podían acercarse a la sede ubicada la CALLE 25 N No. 4N-32 del Barrio Versalles para tal efecto; empero, tal sede “hace mucho tiempo dejo de funcionar”.6 V.- CONSIDERACIONES. - Esta Corporación tiene el deber jurídico de confirmar el fallo materia de impugnación porque el mismo se aviene con los lineamientos constitucionales y legales sobre la materia y con la prueba documental que obra en el expediente de tutela. A.- La temeridad. - Le asiste razón al a quo en que la petición de tutela que hacen las accionantes respecto del 6 Ver impugnación en el archivo “18. Escrito impugnación accionante” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA

petición de tutela que hacen las accionantes respecto del 6 Ver impugnación en el archivo “18. Escrito impugnación accionante” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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reconocimiento de la sustitución pensional, es temeraria la luz de las previsiones del art. 38 del Decreto 2591/91. En efecto: 1.- Las accionantes, el 11 de abril de 2019 instauraron acción de tutela para que Colpensiones le reconociera a CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO la sustitución pensional y aceptara como prueba válida para dicho reconocimiento la calificación de invalidez emitida por NUEVA EPS; pretensión que les fue negada por el juez 9° Civil del Circuito de Cali con sentencia del 30 de abril de 2019; decisión que fue confirmada en segunda instancia mediante sentencia del 6 de junio de 2019. 2.- Las aquí demandantes, el 18 de marzo de 2021, con fundamento en los mismos supuestos de hecho y de derecho narrados en su anterior demanda de tutela -según se advierte de la síntesis que de ellos se hace en la aludida sentencia del Juez Civil-, acudieron nuevamente a este mecanismo de amparo constitucional con la misma pretensión: que se ordene a Colpensiones tener como prueba válida la calificación de invalidez emitida por NUEVA EPS y que, con base en ella, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO. 3.- Tal proceder de las aquí accionantes, de un lado, desconoce los principios de eficacia y eficiencia que gobiernan la Administración de Justicia pues lleva a que el aparato judicial deje de resolver de manera oportuna otros asuntos para pronunciarse sobre hechos que ya fueron debatidos

y decididos en forma definitiva y, de otro, por lo mismo, soslaya los principios de residualidad y cosa juzgada que impide modificar las decisiones cuando éstas ya han quedado en firme.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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No le asiste razón entonces a las aquí accionantes en que el a quo se equivocó al no ordenarle a COLPENSIONES que le reconozca a CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO la sustitución pensional. Ante la situación de temeridad el Juez tenía el deber decidir como lo hizo: despachando desfavorablemente tal pretensión sin entrar a hacer consideración alguna de fondo pues así lo dispone el art. 38 del Dto. 2591/91: "Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes". (negrillas de la Sala). Por tanto, esta Sala no puede acceder a la solicitud que hacen las accionantes en el sentido de “corregir” el fallo de primera instancia. B.- El derecho a la Seguridad Social. - El a quo acertó al concluir que el comportamiento omisivo de COLPENSIONES de no realizar el trámite de calificación de invalidez vulnera el derecho fundamental a la seguridad social de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO quien, por su condición de discapacidad mental, es sujeto de especial protección constitucional. En efecto: 1.- Aunque las aquí accionantes disponen de la acción laboral ante el juez ordinario para discutir todo lo concerniente a los requisitos para el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, lo cierto es que no puede afirmarse que el aludido medio de defensa judicial es efectivo, oportuno y eficaz para

lograr lo que se pretende a través de la presente acción de tutela teniendo en cuenta que la accionante CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO es sujeto de especial protección constitucional por su condición de discapacidadRadicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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cognitiva –Síndrome de Down-; circunstancia personal ésta que permite admitir razonablemente que la acción de tutela resulta ser en el presente asunto el mecanismo de defensa judicial idóneo para amparar el derecho fundamental de la seguridad social. Luego, el argumento sobre la ausencia del principio de residualidad alegado por COLPENSIONES no puede ser acogido por esta Sala. 2.- La calificación de la pérdida de capacidad laboral ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad, discapacidad o accidente. 3.- De las pruebas allegadas y la respuesta dada por Colpensiones7 queda en evidencia que: a.- desde el año 2016 COLPENSIONES le ha exigido a las accionantes aportar la calificación de invalidez de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO para resolver sobre la sustitución del 50% de la mesada pensional que dejó en suspenso y, b.- desde el 26 de julio de 2019 las accionantes le solicitaron a aquella entidad que realizara tal calificación pero, a la fecha en que se interpuso esta demanda, Colpensiones no lo había hecho. Este comportamiento omisivo de la entidad accionada no solo resulta legalmente injustificado pues, de acuerdo con el art. 41 de la L.100/93, COLPENSIONES tiene la facultad legal de determinar “la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez 7 Ver respuesta en el documento “6. Respuesta Colpensiones del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

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y el origen de estas contingencias”, sino, además, constitucionalmente inadmisible toda vez que, de un lado, impide el efectivo goce del derecho a la seguridad social que le asiste a la accionante y, de otro, por tanto, no se compadece con el respeto por los derechos fundamentales de los ciudadanos que el Estado debe observar (arts. 1 y 2 de la C.P.). 4.- El argumento esgrimido por COLPENSIONES en oficio del 1 de agosto de 20198, en el sentido de que, para calificar la invalidez de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO, debe aportar el acta de posesión del curador que se le haya asignado, no tiene, a la fecha, asidero legal. Con la entrada en vigencia del art. 53 de la L.1996/19 quedó “prohibido iniciar procesos de interdicción o inhabilitación, o solicitar la sentencia de interdicción o inhabilitación para dar inicio a cualquier trámite público o privado”. Luego, la entidad accionada no puede exigir la designación de curador como condición para realizar calificación de pérdida de capacidad laboral de CLAUDIA SILENA pues ello, además, vulnera el derecho fundamental del debido proceso administrativo. Resulta constitucional y legalmente acertado que el a quo haya ordenado a COLPENSIONES calificar la pérdida de capacidad laboral de CLAUDIA SILENA MORA FAJARDO pues apenas entendible que realizada esa calificación la entidad tiene el deber jurídico de resolver sobre el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la misma persona. Por tanto, esta Colegiatura no puede acceder a la petición de la entidad accionada de revocar el fallo. 8 Ver oficio en el folio 3 del documento “9. Anexos de la accionante” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes:

no puede acceder a la petición de la entidad accionada de revocar el fallo. 8 Ver oficio en el folio 3 del documento “9. Anexos de la accionante” del expediente digital.Radicación No. 04-2021-00022-01 Accionantes: BEATRIZ FAJARDO TOSE Y OTRA Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

10 En virtud de lo anterior, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, administrando Justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución: D E C I D E.- PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia materia de impugnación. SEGUNDO. - NOTIFICADA esta decisión, se ordena remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE, ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Magistrado SOCORRO MORA INSUASTY Magistrada VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Magistrado