TSDJ CLO SP - 098 2007 00033 00-(29-01-2020)

1 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTANO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00 i . Bip lira A Coch mbrin Magistrada Ponente:MONICA CALDERON CRUZAprobado acta No. 0005Fecha lectura 29 de enero de 2020

Radicacion: 11001 6000 098 2007 00033 00Condenado: ORLANDO CASTANO MENDEZTema: Prescripción de la acción penalJuzgado: Juez 10° Penal del Circuito de Cali.Delito: Tráfico de estupefacientes.Fecha: Diecisiete (17) de enero de dos milveinte (2020)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, encontra del auto interlocutorio No. 034 del 28 de agosto de 2019, através del cual el JUZGADO DÉCIMO (10) PENAL DEL CIRCUITO DECALI — VALLE negó la solicitud de prescripción de la acción penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

Se tiene que la presente investigación nace de informe de fecha 11 dediciembre de 2006 suscrito por el Primer Secretario de la EmbajadaBritánica, quien da a conocer la existencia de una banda criminaldedicada al tráfico de estupefacientes. Con el transcurrir investigativo, afirma la Fiscalía, se logró establecerque los acusados ORLANDO CASTAÑO MENDEZ, FANY CANOSERNA, CARLOS ALBERTO GALEANO Y JOSE JOAQUINGUZMAN ROJAS, a través de lo que se ha denominado “correoshumanos”, realizaban periódicamente envíos de sustancias5 ; , 2 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Lipilloa de Co lem bin ORLANDO CASTANO MENDEZ ‘11001 6000 098 2007 00033 00 - o /

• o / Aili pil > Safer rtrd A SA itajue boreal de Vale , , r Lala Lean de LDiii Vnalestupefacientes a países como África y España, utilizando para elloaviones y barcos que transportaban a las personas a su lugar dedestino.

El 29 de octubre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulaciónde imputación por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte deEstupefacientes contemplado en el inciso primero del artículo 376 delCódigo Penal. El 20 de noviembre de 2008 se presentó escrito de acusación. Estando el proceso en etapa del juicio oral, en audiencia del 24 dejulio de 2009, se realizó solicitud de preclusión en favor de losacusados.

DE LA PROVIDENCIA APELADA.

En diligencia del 28 de agosto de 2019, la Juez de conocimientoprocedió a resolver la petición de prescripción en los siguientestérminos: Indicó que los hechos tuvieron ocurrencia para el año 2006, de allíque la pena para el delito de Fabricación, Tráfico o Porte deEstupefacientes, comprendiera el aumento de la ley 890 de 2004, esdecir, que su máximo quedaba en 30 años. Explicó que, conforme los hechos relatados por la Fiscalía, laconducta iba encaminada a que las sustancias estupefacientessalieran del país, con destino a África, y por tanto, tomando en cuentael penúltimo inciso del artículo 83 del C.P., consideró que el términoprescriptivo debía aumentarse por cuanto el delito estaba siendoconsumado en el exterior.3 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTAÑO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00. Li pullin A Cob boo _ o r Sitiunal> Sapo pr the A forlefu bint te Cale , > r

_ o r Sitiunal> Sapo pr the A forlefu bint te Cale , > r De esta forma, calculó que la pena máxima era de 30 años,aumentada en 45 años por haber sido consumada en el exterior,lapso que se vio interrumpido a la mitad, el 29 de octubre de 2008 porla formulación de imputación para un total de 22 años y medio, por loque la conducta solo prescribiria el 29 de octubre del año 2031. Explicó que los defensores solo cuantificaron la prescripción conformea la primera parte del artículo 83 del Código Penal, olvidando que losnumerales subsiguientes tratan el tema de manera diversa, porcuanto aumentan dicho término para ciertas conductas.

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La Defensa se mostró inconforme, y refirió que los procesados nofueron acusados por ningún concierto para delinquir que los puedavincular con el exterior, y en ese orden de ideas no entiende porquese dice que la conducta se hubiese iniciado o consumado en elexterior. Además explicó que no existe prueba de que ellos estuvieranimplicados en el envío de drogas a otros países. Por estas razones solicitó revocar el proveído. Traslado de los no recurrentesLa Fiscalía pidió mantener la decisión, al considerar que la Juez deinstancia tiene la razón en aplicar el inciso penúltimo del artículo 83del Código Penal, y que si bien es cierto hace falta practicaprobatoria, lo cierto es que la Fiscalía cuenta con elementos paraestablecer que las conductas endilgadas se estaban consumando enel exterior.5 Y 4 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.. Lipiltin AC hep how ORLANDO CASTANO MENDEZev 11001 6000 098 2007 00033 00 — ; r Aribaimal» Sapo pir Ae A yeelefotictal de Ole , » Y

— ; r Aribaimal» Sapo pir Ae A yeelefotictal de Ole , » Y Lala > Lgun Al Lin HondPROBLEMA JURÍDICO. ¿Dentro del presente asunto es procedente decretar la prescripciónde la acción penal que se sigue en contra de los acusados por eldelito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes? CONSIDERACIONES DE LA SALA La prescripción de la acción penal está regulada en el artículo 83 ysiguientes del código penal, que señala que la misma operará en untiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si esta fuere privativade la libertad, pero sin que pueda ser inferior a cinco 5 años ni superior a20. Así mismo, el artículo 86 de la misma codificación, modificado por la Ley890 de julio de 7 de 2004, señala que esta prescripción se interrumpecon la formulación de imputación, empezando a correr el términoprescriptivo nuevamente por un tiempo igual a la mitad del máximo de lapena fijada en la ley, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años nisuperar a diez (10) años. Esta norma, debe interpretarse en concordancia con el artículo 292 de laley 906 de 2004, norma posterior a la ley 890 de 2004, que estableceque interrumpida la prescripción con ta formulación de imputación,eltérmino empieza a correr nuevamente sin que en este evento pueda serinferior a tres años, es decir, que en los procesos que se rigen bajo laegida del sistema acusatorio el término mínimo es de tres años a partirde la formulación de imputación, mientras que aquellos tramitados bajo elprocedimiento de la ley 600 de 2000, tendrán un término de mínimo de 5años.5 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTAÑO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00 - , r

• , r A—ribanal Sapo pier he SSCsfu bial he lalo - . r Así mismo, vemos como la norma estableció un término diferente paraalgunas conductas, los cuales relacionó en los incisos subsiguientes delartículo 83 de la ley 599 de 2000, asi: “TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. La acción penalprescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuereprivativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años,ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de esteartículo, El término de prescripción para las conductas punibles de desapariciónforzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical,homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista ydesplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductaspunibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará acorrer desde la perpetración del último acto. La acción penal para losdelitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra seráimprescriptible.

Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formaciónsexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menoresde edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partirdel momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de lalibertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustancialesmodificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o conocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el términode prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará tambiénen relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en formapermanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores orecaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad,cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en elexterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescnpción, no seexcederá el límite máximo fijado.” (subrayas y negritas de la Sala)6 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTAÑO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00 - ; r Aitbi pet > fife pier AAfur AArcLala Lean be Aertiten Final En el caso de marras, conforme el relato de los hechos que fueron objetode acusación, es claro que la finalidad de la conducta era el envio desustancias estupefacientes al exterior, lo que quiere decir que el marcoprescriptivo debe tener en cuenta aquella sub-regla establecida en elpenúltimo inciso del artículo en cita, sin que se requiera para ello estardemostrada la materialidad de la conducta, como parece entenderlo laDefensa. Es claro que no se puede entrar exigir que este probado que el delitoefectivamente se consumó en el exterior, ya que precisamente este esuno de los hechos que se van a debatir en juicio, por tanto, el marco quedelimita la causal invocada corresponde a los hechos por los que laFiscalía acusó a los procesados.

Ahora bien, el problema entonces se reduce a establecer si el límite de10 años que trae el artículo 86 del Código Penal, aplica para aquellosdelitos iniciados o consumados en el exterior, pues de aplicarse dicholimite la conducta habría prescrito el 29 de octubre del año anterior. Este mismo interrogante, fue estudiado por la Corte Suprema de Justiciaen el caso de la prescripción de delitos cometidos por servidorespúblicos, este análisis mutatis mutandi, puede servir de guía paraentender las limitaciones establecidas y su operancia frente a las sub-reglas que trae el mismo artículo. Veamos un recuento de lo que ha sidoexplicado por la Corporación, sintentizado en la sentencia SP1497-2016. “De la misma manera, el precedente jurisprudencial (CSJ. SP. 21 oct.2013. Radicado 39611) citado por el apelante, no resulta aplicable enesta oportunidad por ser una decisión de la Sala de Casación Penalmediante la cual se analizó el término máximo de prescripción en laetapa del juicio, tratándose de conductas cometidas en vigencia delDecreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal, las modificacionesintroducidas por la Ley 599 de 2000 y 600 del mismo año. En esaoportunidad, sentó la Corte:

Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo 83 del7 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTAÑO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00 — r > Va fudectal A A , , / Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no seexcederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximosprevistos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso1° del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2% y veinte (20) añoscontados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de laconducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3°, adicionado por la Ley1154 de 2007). Pero no se aplica para el limite superior de diez (10)años previsto en el inciso 2° del artículo 86 de la Ley 599 de 2000.(...)De ahi que, si el artículo 83 del Código Penal señala que “[ejn todocaso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá ellímite máximo fijado”, no hay razones de peso, surgidas del tenor literalde la norma, para interpretarlo en el sentido de que la restricción vayamás allá de los límites señalados en los incisos que preceden alprecepto, máxime cuando incrementar el término de prescripción (enlos casos de servidores públicos que, como tales, realizan la conductao participan en ella) se trata de una necesidad sistemática para elrégimen desarrollado en esta materia, tal como se verá a continuación.

1.2.2. Idénticos motivos que llevaron a la Corte a afirmar que el limitedel término de prescripción para el delito en el cual esté involucrado unservidor público no podía ser inferior al mínimo de cinco (5) años, peroaumentado en una tercera parte, son los que suscitan, de forma lógicay consistente, a concluir que tampoco puede ser superior al máximo dediez (10) años, aunque incrementado en una tercera parte (o en lamitad, de acuerdo con cada caso).(...)En el fallo de 25 de agosto de 2004, la Corte guardó silencio acerca decómo debía interpretarse el tope máximo de diez (10) años de que tratael inciso 2° del artículo 86 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, delestudio de la providencia, la Sala encuentra que las mismas razonesque justificaron el aumento del mínimo de cinco (5) años a seis (6)años y ocho (8) meses en esa clase de comportamientos tambiénsirven para el incremento del máximo de diez (10) años, ya sea a trece(13) años cuatro (4) meses o a quince (15) años.(...)Todos estos argumentos también son útiles para sostener que ellímite máximo de diez (10) años previsto en el inciso 2° del artículo86 del Código Penal, ideado inicialmente para contabilizar eltérmino de prescripción de las conductas de los particulares, debeincrementarse, al iqual que el tope mínimo de cinco (5) años, enuna tercera parte, o bien en la mitad, cuando la realización deldelito es obra, o en éste participa, un servidor público con ocasiónde las funciones propias de su cargo.

Posición esta, que no sólo ha sido reiterada por la Corte, sino quese hizo extensiva para el término máximo de prescripción fijadopor la ley (CSJ. SP-9094-2015, 15 Jul 2015, Rad. 43839 y CSJ AP-5902-2015. 7 oct 2015. Radicado 35592, entre las más recientes),conclusión a la cual arribó la Sala, luego de mantener lainterpretación sistemática del régimen legal prescriptivo, bajo el8 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTAÑO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00 - - r Ar fanal> Pepino A CELS : “ 4 ,Lite Lgunt de Lin Hnalentendido que: «Un ejercicio de esta naturaleza conduce a concluir que a pesar de lascategóricas expresiones utilizadas en los artículos 80 y 82 del CódigoPenal de 1980 para referirse al limite máximo de la prescripción de laacción penal ("en ningún caso...excederá de veinte" y "sin exceder elmáximo allí fijado"), esta regla general tiene como excepción laprescripción del delito cometido por servidor público (art. 82 ídem),cuando el máximo de la pena fijada en la ley para la conducta puniblesea de veinte (20) años de prisión o superior a ese monto, hipótesis enla cual dicho lapso se aumentará en una tercera parte.» (CSJ AP-5902-2015. 7 oct. 2015. Radicado 35592)

Asi mismo, en uno de los proveidos alli citados, la Corte indica que elmismo criterio debe aplicarse en aquellos casos en los cuales el delito seinició o consumó en el exterior, “Es decir, producida la interrupción deltérmino prescriptivo, volverá a correr un término igual a la mitad delseñalado en el artículo 83, pero sin que sea inferior a los siete (7)años y seis (6) meses, ni superior a los quince (15) años. (Subrayasy negritas propias)” Por otra parte, frente a un delito como el de marras pero llevado bajo eltrámite de la ley 600 de 2000, que también se rige por los topes máximosestablecidos en el Código Penal, la Sala penal contabilizó el término deprescripción, asi: “La Corte estima necesario considerar el tema de la prescripción de laacción penal, pues, en principio, podría pensarse que ese instituto haoperado, porque dada la época de los hechos (año 2003), la normaaplicable era el original artículo 340 del Código Penal, con la modificaciónde la Ley 733 del 2002, que señala una pena de prisión cuyo máximo esde 12 años. 1 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. MP: EUGENIOFERNÁNDEZ CARLIER. Aprobado Acta No. 353, veintiuno (21) de octubre de dosmil trece (2013)9 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTAÑO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00

. Soba nal Supe ried A OV sty h Sole Agr no G yA Cerisió . WaalAsí, al tenor de los artículos 82 a 86 del Código Penal, en sede dejuzgamiento la acción penal prescribiría en 6 años que, contados desde el16 de noviembre de 2005, cuando la Fiscalía de segunda instanciaconfirmó la resolución acusatoria, se cumplieron el 16 de noviembre de2011. No obstante, los hechos probados y fijados en las resoluciones deacusación y en los fallos de instancia, ponen en evidencia que el acuerdode voluntades estuvo dado para exportar estupefacientes a los EstadosUnidos, utilizando rutas de diversos países, como Panamá, Ecuador,República Dominicana y México. Que el acuerdo estaba signado por esa meta surge de la circunstancia deque, como consecuencia del mismo, fueron incautados varioscargamentos de droga en Estados Unidos y Ecuador, además deBuenaventura. Basta revisar el informe policivo del 4 de febrero de 2004 (folio 10,cuaderno 1), en el cual se hace un recuento detallado de cómo el grupodelictivo tenía y hacía contactos desde y hacia Estados Unidos (demanera general), México, New Jersey, New York (de manera específica),Ecuador y Panama. Resulta claro, entonces, que las relaciones para lograr del consenso queestructura el concierto para delinquir, involucraba a Colombia, perotambién a otros países. En ese contexto, se impone la aplicación del apartado del artículo 84 delCódigo Penal, conforme con el cual “se aumentará el término deprescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado oconsumado en el exterior”.

Así, de conformidad con las reglas del artículo 60 penal, la sanciónmáxima queda en 18 años, límite desde el cual se concluye que la acciónpenal no ha prescrito. 2 Lo anterior conlleva concluir que la limitación de los 10 años queestablece el artículo 86 del Código Penal no opera frente al supuestoestablecido en el penúltimo inciso del artículo 83 del Código Penal, puessi se entendiera de esa manera, no existiría diferencia, en el caso demarras frente a delitos de tráfico de estupefacientes del inciso primero 2 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso n° 37713 MP:JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO. Aprobado acta N° 074, siete (7) de marzo dedos mil doce (2012)) , 10 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Lipóbtiva te Cole mbin ORLANDO CASTANO MENDEZ11001 6000 098 2007 00033 00 - ) / Sethu nal « Lifer rh a AOS shihfor boil he Cube ° a del artículo 376 del código penal, iniciados o consumados en el exterior,con aquellos cometidos exclusivamente en el territorio colombiano. Para esta Sala, el aumento del término frente a estas conductas, tienejustificación en su complejidad investigativa y el hecho de que susconsecuencias puedan traspasar las fronteras nacionales para afectarotros países. En ese orden de ideas, el límite establecido en elartículo 83 y 86 del C.P. de manera genérica consagra una reglageneral, que tiene excepciones establecidas en los incisos del artículo83 de la misma norma, como ocurre en los delitos contra la libertad,integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo237, cometidos en menores de edad, en donde el termino es superior.

En ese orden de ideas, razón le asiste al A-Quo cuando indica que laacción penal aún no se encuentra prescrita, sin embargo, los limitesfijados por dicha funcionaria no son acogidos por esta Sala, veamos: Los procesados fueron acusados por el delito contemplado en elartículo 376 inciso 1°, con el aumento de penas establecido en la Ley890 de 2004 que establece una pena de ciento veintiocho (128) atrescientos sesenta (360) meses de prisión. Asi las cosas, la pena máxima establecida es de 30 años.Interrumpido el término prescriptivo con la formulación de imputaciónllevada a cabo el 29 de octubre de 2008, el término debíacontabilizarse conforme el articulo 83 y 86, hasta un tope de 10 años,aumentados en la mitad, por haber sido la conducta iniciada oconsumada en el exterior, lo que impondría un límite final de 15 años,por lo que, la prescripción para esa conducta se cumpliría el 29 deoctubre de 2023.11 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.ORLANDO CASTANO MENDEZAp 41001 6000 098 2007 00033 00 — , r Litlunal» Safe O ANOEIAJuibeial A Cle . , r Lala Equal Lin Hal En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI EN SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 034 del 28 deagosto de 2019, a través del cual el JUZGADO DÉCIMO (10) PENALDEL CIRCUITO DE CALI — VALLE negó la solicitud de prescripciónde la acción penal, de conformidad con lo expuesto en estaprovidencia.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: Ei >MÓNICA CALDERÓN CRUZ CHAPARROBORDA— MAGISTRADO MAGISTRADO(11001 6000 098 2007 00033 00) (11001 6000 098 2007 00033 00)