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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARIA AGUDELO CASTANEDA110016000098201400184

Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZAprobado Acta No. 225Fecha de lectura: Julio 24 de 2018

Radicacion: Condenado:

Delito: Juzgado:

Clase: Asunto:

Fecha: 110016000098201400184ANTONIO MARÍA AGUDELOCASTAÑEDATráfico, fabricación o porte deestupefacientesCuarto Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali —ValleSentencia de Segunda InstanciaReclusión domiciliaria por enfermedadmuy graveDieciocho (18) de Julio de dos mildieciocho (2018) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO, Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensadel señor ANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA, en contrade la sentencia de preacuerdo No. 012 del dieciséis (16) de febrerode dos mil dieciocho (2018), emitida por el JUZGADO CUARTOPENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTODE CALI - VALLE, mediante la cual decidió condenar almencionado a la pena principal de SESENTA Y CUATRO (64)MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 667 S.M.L.M.V., comopenalmente responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES.AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184 ~ , Sr. - Dothu nel: Sapo pir de LA 6 relefudiotal A Valei y a ALele Loria Secrtsien Dual

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL.

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HECHOS Y ACTUACION PROCESAL.

Fueron sintetizados en sentencia de primera instancia por el JuezA-quo asi: “A este ciudadano se le vincula con los hechos que tuvieronocurrencia el 16 de mayo de 2016 en la via que conduce delMunicipio de Albania a Maicao Guajira, donde se realizó laincautación de 931.312 kilogramos de marihuana cryppi, que setransportaban en un camión de estacas y fueron encontrados enuna caleta ubicada en el piso de la carrocería, donde como fachadase transportaban bultos de naranja”. (Folio 61). Teniendo en cuenta el artículo 43 del C. P. P., debe precisarse que,atendiendo la participación del procesado en una empresa criminala título de coautor y que se encargaba del transporte dealucinógenos desde el departamento del Cauca hasta la Guajirapara sacarlos del país hacia Venezuela, esta Jurisdicción escompetente por tratarse de unos aconteceres realizados en variosdepartamentos y que finalmente fueron descubiertos en elmunicipio de Albania a Maicao, cuando se pretendía sacar elestupefaciente hacia el vecino país

ACTUACION PROCESAL.

Por lo hechos anteriormente referidos, el ciudadano ANTONIOMARÍA AGUDELO CASTAÑEDA no fue capturado en dicha fecha,sino posteriormente en virtud de orden de captura emitida porAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184

autoridad judicial competente, puesto que se investigaba a ungrupo delincuencial. El Juzgado Catorce Pena! Municipal con Funciones de Control deGarantías de Cali — Valle, el día 1° de octubre de 2016, legalizó elprocedimiento de captura en contra del prenombrado, se le formulóimputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTEDE ESTUPEFACIENTES, consagrado en el art. 376 inciso 1° delcódigo penal y se le impuso medida de aseguramiento de detenciónpreventiva en establecimiento carcelario. No se allanó a los cargos. El 13 de junio de 2017 el Juzgado Quince Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías de Cali — Valle dispuso sustituirla medida de aseguramiento privativa de la libertad enestablecimiento carcelario por la detención preventiva en suresidencia conforme lo establecido en el artículo 314 numeral 4 dela ley 906 de 2004. Presentado escrito de preacuerdo por la Fiscalía, se lleva a cabo el16 de febrero de 2018, la audiencia de verificación del mismo en laque se le impartió aprobación.

TERMINOS DEL PREACUERDO.

La Fiscalía, el procesado y su defensor presentaron un preacuerdoconsistente en que ANTONIO MARIA AGUDELO CASTAÑEDA,acepta el cargo por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 376 inciso— , r - Pitt pal « Lupo stos AM LS atar AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDAES 110016000098201400184 r >A che | II 1” del Código Penal a cambio de un rebaja en la dosificaciónpunitiva equivalente al 50%, pactando finalmente una pena de 64meses de prisión y multa de 667 s.m.l.m.v.

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DE LA PROVIDENCIA ATACADA.

El JUEZ CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO DE CALI, aprobó el preacuerdo presentado yemitió sentencia procediendo a condenar a ANTONIO MARÍAAGUDELO CASTAÑEDA, a la pena principal de SESENTA YCUATRO (64) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEISCIENTOSSESENTA Y SIETE (667) S.M.L.M.V., así como la accesoria deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas porun periodo equivalente al de la pena privativa de la libertad, comoautor penalmente responsable del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, negándoletanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como laprisión domiciliaria por no ser procedentes. Respecto al instituto previsto en el artículo 68 del código penal,solicitado por el abogado defensor a favor de su prohijado, el JuezAquo precisa que la defensa no logró acreditar con suficiencia loselementos que exige la ley para conceder la reclusión domiciliariapor enfermedad muy grave a ANTONIO MARIA AGUDELOCASTAÑEDA, debido a que la enfermedad muy grave incompatiblecon la reclusión tiene un carácter provisional que requiere de lacertificación de un médico oficial y de la recomendación deexámenes periódicos para verificar el estado de su evolución.. bi psil fren A Colipbin 5

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AUS AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184 — . > Srila uct « Vi fo rier AOA Sotlepobital he Cato , = ro ile tereeinte Sevisten Hnall De igual manera, el funcionario advierte que no se presentaronelementos de juicio recientes que permitieran constatar el estadode salud actual del procesado, pues el dictamen médico legal seencontraba fechado al 23 de febrero de 2017, es decir, habiatranscurrido un año desde su emisión hasta la realización de laaudiencia; lo cual no era aceptable puesto que lo mínimo que debíahaber presentado la defensa técnica era el concepto médicoforense actualizado. A lo anterior, dice el juez, se suma que en dicho acto público seobservó al procesado quien valiéndose de sus propios mediosacudió y salió de la sala de audiencia, para acotar que si deprimeras impresiones se tratara, ANTONIO MARÍA AGUDELOCASTAÑEDA, no parece ser una persona que esté padeciendo unaenfermedad grave; por ello para determinar lo anterior y conocer sucondición de salud, es indispensable contar con el concepto médicolegista que prevé la ley y que debe mediar en la solicitud; demanera que ante la ausencia de dictamen médico legal actualizado,no cuenta con elementos suficientes que acrediten la concesión dela domiciliaria.

Adujo que un cáncer que ha venido siendo tratado hace 11 años,del cual ya se extirpó la tiroides no se encasilla como una situaciónde enfermedad muy grave, al igual que una diabetes e hipertensiónno necesariamente genera un estado incompatible con la vida enreclusión; empero para llegar a una conclusión acertada se tornabanecesario el dictamen médico legal actualizado.AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184\ jf Litanal Safe ricr de” Siiteelefw ARA . = r. oy

FUNDAMENTOS DE LA APELACION.

La defensa inconforme con la sentencia la impugna, alegando queno está de acuerdo parcialmente con la decisión adoptada, pues sudefendido cumple con los requisitos exigidos en el artículo 68 delcódigo penal para ser beneficiado con la reclusión domiciliaria uhospitalaria por enfermedad muy grave, en razón a que allegó alDespacho la documentación suficiente para sustentar su petición,tales como valoraciones, exámenes, ordenes médicas, una historiaclínica reciente y el dictamen médico legal que exige la norma;refirió además que la Corte Suprema de Justicia en sentencia T-035 del 28 de enero de 2013, frente a casos como éste advirtió queel juez que negara dicha medida incurría en un defecto sustantivo.

A su parecer el Juez Aquo interpretó de manera errada losartículos 314 numeral 4° de la ley 906 de 2004 y 68 del códigopenal, en la medida que el artículo 314 no obliga a la persona quees beneficiada con la sustitución de la medida, como es el caso desu defendido, a que deba realizarse una nueva valoración oefectuar valoraciones periódicas desde su concesión en adelante,pues es el artículo 68 del estatuto penal, que exige la realizaciónde exámenes periódicos al sentenciado desde el momento en quese condena al procesado o si se quiere en etapa de ejecución depenas, siendo ese el estadio en que el juez de condena o en sudefecto el juez ejecutor de la misma, podrá ordenar que se realicenlos exámenes periódicos que demanda la ley para que en efectodeterminen como lo establece el inciso final ibídem si continúa o nola gravedad de la enfermedad.. Li pi bling A Ch leo 7De AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAAGP ANTONIO MARIA AGUDELO CASTANEDAr 110016000098201400184 ~ , ro, Lila nal « Lape pip Le Natfe : crater Hesccra de Lertiten Anual Agrega que dentro de la documentación, se encuentra la historiaclinica reciente de su prohijado, calendada al 8 de febrero, en laque se advierte que tiene unos ganglios como consecuencia de laenfermedad; que inclusive en el dictamen se estableció por elmédico legista en su parte conclusiva que no solamente por elcancer de tiroides, sino por la hipertensión y diabetes que padece,el procesado cumple con las dos exigencias que se reclaman, comolo son estar aquejado por un enfermedad muy grave y que seaincompatible con la reclusión en establecimiento carcelario.

Por lo anterior considera el defensor que no se requiere y tampocoes indispensable que se aporte una valoración por parte del médicolegista que sea reciente o se encuentre actualizada, ya que secumple a cabalidad con la normativa cuando establece que debemediar concepto de médico legista especializado y en tal sentidofue aportado. .- Ministerio público como no recurrente. Por su parte, la Procuradora hace alusión a la asertividad del juezen la decisión que emitiera y solicita la confirmación integral de lamisma. Advierte que el abogado defensor se refirió únicamente auno de los puntos por los cuales el juez en primera instancia negó laconcesión de la ejecución de la pena privativa de la libertad en eldomicilio, éste es, el que demanda por parte del juez ordenarexámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si lasituación que dio lugar a otorgar la medida persiste, por cuanto nose contó con un dictamen vigenteKM pitlir de Ole bia 8Ca “ AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA: ANTONIO MARIA AGUDELO CASTANEDA110016000098201400184 _ > r Ain wal > Lepra A LtHulicintA CaleY, — a -. Sele . yA A SL eetiien + Ly l .- Fiscalia como no recurrente. Solicita esta parte procesal la confirmación integral del fallo, puesestima que el juez de primera instancia adoptó la decisión basadoen los preceptos legales del artículo 68 del código penal y ladocumentación aportada por la defensa carece de los exámenesactualizados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

.- Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la ley 906 de 2004, el Tribunaltiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque laprovidencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penalmunicipal con funciones de Conocimiento de Cali; ámbito funcionalque en razón del principio de limitación está restringido al aspectomateria de la inconformidad del apelante y a los que le esténvinculados de manera inescindible. .- Problema Jurídico a Resolver. Le asiste o no razón al Juzgado Cuarto Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali — Valle cuando negó aANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA la reclusióndomiciliaria por enfermedad muy grave.AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184 — , r Arta> Su fver pho AAfor AA o r o 7Lata Hrrcrra de Leetiten > We yuh .- Valoración jurídica. A manera de introducción debe decirse, que ciertamente el artículo38 del Código Penal permite que los procesados accedan a lasustitución domiciliaria siempre y cuando reúnan los presupuestoslegales para tal efecto, los cuales son taxativos y deben serestudiados en armonía con los principios de necesidad de la pena,prevención general y especial. No obstante, cuando la sustitución domiciliaria es solicitada enatención al artículo 68 de la norma sustantiva penal, la requisitoriavaría porque en estos casos es menester que se acredite la graveenfermedad padecida por el implicado y que dicha afectación no escompatible con la vida en reclusión formal. Así los dispone elarticulado en mención:

“Art. 68.- El juez podrá autorizar la ejecución de lapena privativa de la libertad en la residencia delpenado o centro hospitalario determinado por elINPEC en caso que se encuentre quejado por unaenfermedad muy grave incompatible con la vidaen reclusión formal, salvo que en el momento dela comisión de la conducta tuviese ya otra penasuspendida por el mismo motivo. Cuando elcondenado sea quien escoja el centrohospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediarconcepto de médico legista especializado.AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184LA y _ , / A—rlammíl> Lp pier de A itorlefur betel he Cale . = r o Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos alsentenciado a fin de determinar si la situación quedio lugar a la concesión de la medida persiste. En el evento de que la prueba médica arrojeevidencia de que la patología que padece elsentenciado ha evolucionado al punto que sutratamiento sea compatible con la reclusiónformal, revocará la medida. (...)” Pues bien, establecido lo anterior lo cierto es que para establecerque un condenado padece de una enfermedad grave incompatiblecon la vida en reclusión, debe allegarse al plenario el dictamenmédico legal de un galeno oficial especializado, lo que significa queel mismo debe estar adscrito al Instituto de Medicina Legal yCiencias Forenses en armonía con la Resolución No. 0000524 deabril 15 de 2009, por medio del cual se adopta el reglamentotécnico para la determinación médico forense de estado de saluden persona privada de la libertad —Estado grave por enfermedad oenfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusiónformal-.

Siendo asi las cosas, considera la Sala que acertada resulta ladecisión del Juez A-quo cuando niega la Prisión Domiciliaria porgrave enfermedad al señor ANTONIO MARIA AGUDELOCASTAÑEDA, toda vez que el defensor no aportó ningún dictamenAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184 . Apr Clica te Cr bem bia 11 ~ , r ProtbunalSipe vie be LA A Le St ry. vyLala te yer be Levtsten Fe pal médico legal actualizado que certificara la gravedad persistente dela enfermedad de su prohijado y su incompatibilidad con la vida enreclusión, pretendiendo demostrar esa misma circunstancia con undictamen pretérito que data a febrero de 2017, es decir, con el quese le sustituyó la medida de aseguramiento de detenciónpreventiva, cuando lo cierto es que dicha probanza no tiene yaningún efecto jurídico sobre la nueva figura pretendida, teniendoen cuenta que aquella se trató de una medida provisional mientrasse solucionaba su situación jurídica, y la actual se trata de unadefinitiva que implicaría el reemplazo del lugar donde purgará lasanción impuesta.

Es por esta razón que ese dictamen legal antiguo, no puede usarsepara estos mismos propósitos domiciliarios y además, porque sedesconoce la evolución médica que ha ostentado el procesado alo largo de este año en que se ha mantenido en su viviendacumpliendo la medida de aseguramiento sustitutiva que le fueraotorgada por un Juez de Garantías, de tal suerte que no le asisterazón al censor cuando considera suficiente se mismo dictamenque se usó con otros fines legales, ya que como se dijo atrás,pasado un año se requiere de una nueva valoración médica quepermita establecer la evolución o no del procesado, así como lanecesidad de su estadía domiciliaria por padecer una enfermedadgrave incompatible con la vida en reclusión formal.La sola documentación concerniente a la historia clínica,exámenes médicos y tratamientos, no son tampoco suficientespara arribar a la conclusión experta que solo puede provenir de unmédico oficial.AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARÍA AGUDELO CASTAÑEDA110016000098201400184 _ o r . Sitlrunat » Supe pier ho IEA “ a co

_ o r . Sitlrunat » Supe pier ho IEA “ a co Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que la enfermedadpadecida por ANTONIO MARIA AGUDELO CASTAÑEDA, podríadar lugar a una prisión domiciliaria, olvida el libelista que portratarse de un beneficio que mengua el estado liberatorio delreprobo también debe analizarse la gravedad de la conducta y sumodalidad, tornandose entonces nugatorio el tan mencionadootorgamiento en este caso, con el solo hecho de recordar que alcondenado se le capturó por su pertenencia a una organizacióncriminal a gran escala que transportaba estupefacientes hacía elvecino país de Venezuela, lo cual deriva en una conducta criminalgrave y que atenta de manera flagrante en contra de la saludpública envenenando a toda nuestra población Colombiana yextranjera, con el solo interés de lucrarse de manera fácil. Alrespecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “5.4 Los anteriores asertos son reflejo de la lineajurisprudencial trazada por la Sala de CasaciónPenal, y que ahora se reitera. Así, en la sentenciadel 7 de septiembre de 2005 (radicación 18455), seinsistió la necesidad de justipreciar la gravedad ymodalidades de la conducta punible entre loselementos subjetivos que eventualmente autorizanel sustituto de la prisión domiciliaria, sin que, porsupuesto, se trate de una doble incriminación, aúncuando sea incontrovertible que indicadores de talnaturaleza se valoran en la redacción del tipo penaly también para dosificar la sanción a imponer en elcaso concreto: (...)” Auto del 23 de septiembre de2008. M. P. Javier Zapata Ortiz.. Bi puilfira A Ch loo 13

7 rAlano!- Safe vir ACI ; AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAANTONIO MARIA AGUDELO CASTANEDAee 110016000098201400184 r A O SA A Con base en lo reseñado, se concluye sin hacer mayoreselucubraciones que el señor ANTONIO MARIA AGUDELOCASTAÑEDA, no es derechoso al beneficio de ta PrisiónDomiciliaria. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE, SALA TERCERA DEDECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR, la sentencia de preacuerdo No. 012 deldieciséis (16) de febrero de dos mil dieciocho (2018), emitida por elJUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONESDE CONOCIMIENTO DE CALI — VALLE, mediante la cual decidiócondenar a ANTONIO MMARIA AGUDELO CASTAÑEDAa la penaprincipal de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN YMULTA DE 667 S.M.L.M.V., como penalmente responsable deldelito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES. SEGUNDO.- La presente decisión se notifica a las partes eintervinientes en estrados y contra ella procede el recursoextraordinario de casación ante la H. Sala Penal de la Corte Supremade Justicia.. Epihlro A Vi hypbhen 14 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAAS ANTONIO MARIA AGUDELO CASTANEDA110016000098201400184

Tercero.- A través de la Secretaria dese cumplimiento al articulo 146del C.P.P.

foeMONICA CALDERON CRUZ —MAGISTRADA PONENTE(110016000098201400184)

ORLANDO ECHEVERY SALAZARMAGISTRADO(110016000998201400184)

SOCORRO MORA INSUASTYMAGISTRADA(110016000098201400184)