TSDJ CLO SP - 163 2017 00011 00-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO : TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISION PENAL.SISTEMA ACUSATORIO Radicación: 76001 6000 163 2017 00011 lProcesado: JHONSON CIFUENTES SALAMAN' CADELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSAGRAVADODECISION RECURRIDA: Sentencia N° 0013 del 14/11/2018.

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMINMUÑOZ ALVEAR PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.SA238 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2019' Santiago de Cali, once (11) de diciembre del año dos mil diecinueve (2019) Il. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede La Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa del procesado JHONSON CIFUENTES SALAMANCA?, contra la| sentencia No. 13 del 14 de noviembre de 2018, proferida por el JuzgadoOctavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del pres AGR proceso adelantado en contra del mencionado procesado, por elunto delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS

RAVADO. l Pa? Reba ser leída en audiencia a celebrarse el 16 de Diciembre de ¡2019.bresentada por la Dra. Elizabeth Ordoñezll. HECHOS | Según lo narrado en el escrito de acusación tuvieron ocurrencia el 30de diciembre de 2016, en inmediaciones del balneario “Daguas” ubicado enel municipio de Dagua, en el que se encontraban departiendo en la piscinalas menores L.C.O.C, y sus primas D.R y J.C y su tío el aquí procesadoJHONSON CIFUENTES SALAMANCA, cuanto las últimas dos menoresmencionadas abandonan el lugar, quedando L.C.O.C en compañía de sutío, quien la invita a bañarse en el rio, momento en que presuntamente letocó¡su área genital. lil, ACTUACIÓN PROCESAL El día 6 de febrero de 2017, ante el Juzgado Séptimo PenalMunicipal con Funciones de Control de Garantías de Buenaventura, laFiscalía le formula imputación al señor JHONSON CIFUENTESSALAMANCA, por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14AÑOS AGRAVADO. El Juez le impuso medida de aseguramiento en [ establecimiento carcelario. | Ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones deCo ¡ocimiento de Cali, el día 1 de junio de 2017, se llevó a cabo la audienciade |de 2017, el juicio oral se inició el 9 de febrero de 2018, continuándose elormulación de acusación; la audiencia preparatoria el 13 de diciembre

18 de abril y 6 de junio de 2018, en esta última diligencia se realizaron losalegatos finales. El 15 de junio de 2018 se anuncia el sentido de fallo decarácter condenatorio. | Finalmente el 14 de noviembre de 2018, el Juez Octavo Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento da lectura a la sentencia N° 13 i| Sentencia de Segunda Instancia | 2Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearIV. DECISIÓN IMPUGNADA El día 14 de noviembre de 2018, el Juzgado Octavo Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, a través de ladecisión hoy recurrida condenó al señor JHONSON CIFUENTESSALAMANCA, a la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATROI(144) MESES DE PRISION, como autor del delito de ACTOS SEXUALESCON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, Igualmente se le condenó a lapena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por unperíodo igual al de la pena privativa de la libertad. Por improcedente senegó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la penay la prisión domiciliaria. La defensa interpuso recurso de apelación y lo sustentó dentrodel término legal.

V. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La defensora del procesado centra su inconformidad en la valoraciónprobatoria realizada por la primera instancia, porque no es posibleafianzarse en el sentimiento de tristeza y llanto de la menor para derivar laresponsabilidad del procesado, ya que esta circunstancia puede tener

diferentes causas. Refiere que los testimonios de la Fiscalía son prueba directa de lo quela menor les contó pero no de los hechos. Que en el actual sistema procesal penal los principios de inrediacióny concentración juegan un papel importante siendo deber del Juez tenercontacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales sinninguna interferencia. Sentencia de Segunda Instancia 3Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear| Sostiene que el procesado no tuvo el derecho a un juicio público, coninmediación de las pruebas, ni la oportunidad de contrainterrogar a lostestigos de cargo, tampoco se le rodeó de todas las garantías, consideraque hubiese sido importante escuchar a la menor víctima para aclarar si sutío la tocó o no la tocó | Culmina afirmando que no está demostrado en el grado de certeza(sic) que el procesado haya cometido la conducta por la que fue acusado,debjendo en consecuencia revocarse la sentencia de primer grado y en sutugar absolver al señor CIFCUENTES SALAMANCA.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, para revisar la decisión tomada por el JuezOctavo Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, conformea la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004, además por cuanto que losplanteamientos de la defensa cumplen los requisitos de sustentación.

b) Problema jurídico. i Debe la Sala analizar: si las pruebas recaudadas en el juicio oralllevan el conocimiento racional suficiente para afirmar la existencia de laconfucta punible y la responsabilidad del procesado o si por el contrario elcaudal probatorio no es suficiente debiendo, en este evento, revocar lasentencia condenatoria y absolver al señor JHONSON CIFUENTESSALAMANCA de los cargos por los que fue acusado. Sentencia de Segunda Instancia 4Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear$isA c) Fundamentos Conceptuales c1) Del Delito de Actos Sexuales con menor de 14 años Por las agresiones sexuales que se presentan a víctimas menores de14 años, los que gozan en virtud a la protección especial según lo dispuestoen la Constitución Nacional, artículo 44, y tratados internacionales como ElPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica yla: Convención de los derechos del niño?, nuestro legislador ha tipificadovarias de estas conductas como punibles en aras, se insiste, de proteger ygarantizar sus derechos fundamentales y su normal desarrollo, entre ellaslas cometidas contra su libertad, formación e integridad sexual siendo, unade estas los Actos Sexuales con menor de 14 años. | Esta conducta punible está regulada en el artículo 209 de la Ley 599de 2000, modificado por el artículo 5” de la Ley 1236 de 2008, así:

“Art. 209.- El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnalcon persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca aprácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (09) a trece (13) años. Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículocon personas menores de catorce (14) años por medios virtuales, utilizando redesglobales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en1/3 parte.” Jurisprudencialmente se ha establecido que el delito: de ActosSexuales con Menor de 14 años se tipifica cuando: i) se realizan actossexuales diversos del acceso carnal con menor de 14 años; ii) se realizanesos mismos actos en presencia del menor, y iii) se induce a éste a 3 El esta última los Estados se comprometieron a adoptar medidas legislativas en procura de la protección de los niños detodo tipo de violencia o abuso, físico, mental o sexual en atención a la innegable falta de madurez físiga y mental de losniñds, que amerita protección y cuidado especial. Sentencia de Segunda Instancia 5Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearprácticas sexuales”, incluso si estos actos son realizados por mediosvirtuales, es decir que no necesariamente debe existir contacto físico entreagresor y víctima para configurarse el punible.

1. De la Valoración de los testimonios de los menores en delitossexuales | Los testimonios rendidos por menores al igual que cualquier otrotestimonio están sujetos en su valoración a los postulados de la sana críticaya su confrontación con los demas elementos probatorios, concretamente,sobre la credibilidad de los mismos ¡rendidos por menores de edad que hansido objeto de abusos sexuales, ha reiterado la Corte Suprema de Justiciaen su Sala de Casación Penal, que en ellos puede existir una tendencia anarrar lo realmente acontecido, lo que no significa que los niños (as) nopuedan faltar a la verdad y en consecuencia deba creérseles sin mayorexplicación, por el contrario se itera, los dichos de estos menores de edaddeben ser al igual que los testimonios rendidos por los adultos sometidos altamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad delos elementos de juicio allegados al debate.° Sobre esta temática, replicó nuestra máxima corporación: “La ley de procedimiento penal establece los criterios de valoración del testimonio, sindistinguir entre los que provienen de personas adultas y de menores de edad, por lo queresultan aplicables a ambas hipótesis. Entre aquéllos, se enuncian «los principios técnicos-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza delobjeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales, se tuvo lapercepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos derememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y elcontrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».

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7 “Ver entre otras decisiones. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 08 de marzo de 1988 yli del 05 de Noviembre de 2008 proferida dentro del radicado 30.305. |5 Sentencia del 1° de junio de 2016, radicado SP7326-2016, 45.585. |Sentencia de Segunda Instancia 6Procesado: Jhonson Cifuentes Salamanca |Radicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvear' En esa misma línea, la Corte ha manifestado que, en la apreciación del testimonio deniñós, niñas o adolescentes, esta prueba no puede ser estimada ni desestimada por la solaedad del declarante: La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores deedad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino quecorresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamentecon las demás pruebasa fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. (...).(...). Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis dei considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmentei sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha' expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición deposibles víctimas de un abuso sexual. Como testigos que son, deben examinarsesus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstosen el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad niprejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios deconvicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.”

Así mismo, la Sala estima oportuno traer a colación doctrina yjurisprudencia española respecto a la valoración del testimonio vertido pormenores de edad víctimas de delitos: “Es frecuente atribuir a los niños una capacidad de fabulación superior a lo normal.Aunque a veces ocurre así, no es posible atribuirles automáticamente tal capacidadpara desechar por inválidos sus testimonios incriminatorios. Un valioso instrumentopara cerciorarse de la veracidad de los testigos menores de edad es el informepsicológico, que permite descartar aquellos supuestos en que el menor estáclaramente fabulado 6 apartándose de la realidad, generalmente por la influencia defamiliares próximos, a su vez enfrentados con el autor de los hechos delictivosrealizados contra ese menor. A las dificultades inherentes a la valoración del testimonio de los menores de edad seefiere la Sentencia del Tribunal Supremo 1582/2002 de 30 de septiembre (Sr. Dolmenero Menéndez de Luarca) “La dificultad es aún mayor cuando la víctima del delito es un menor, pues suercepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya z . col .ormada, y además puede verse en cierto modo afectada por las circunstancias||6 SP, feb. 23/2011, rad. 34568.1

radilcado 44.564, el 5 de Diciembre de 2018.Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, decisión emitida dentro del Sentencia de Segunda Instancia 7Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearque le rodean desde su primera manifestación hasta el momento del juicio oralen que la prueba se practica ante el Tribunal, máxime cuando como no es anormal,ha transcurrido un periodo dilatado de tiempo entre los hechos, su denuncia y suenjuiciamiento. Si estas consideraciones apuntadas ya recomiendan cautela, éstahabrá de extremarse si la declaración de la víctima es la única prueba de la existenciamisma del delito y si se produce en el marco de una ruptura sentimental entre losprogenitores, pues no puede descartarse la utilización fraudulenta de los menores paraotros fines distintos de su protección.” (Negrillas fuera de texto original) e) De las Entrevistas o declaración anteriores al juicio comoprueba de referencia en delitos sexuales contra menores de edad Las entrevistas, manifestaciones O declaraciones rendidas conantelación al juicio oral que versen sobre lo que percibió directamente eltestigo y tenga relación con el tema de prueba, pueden ser utilizados en eljuicio oral para: i) refrescar memoria; ii) impugnar credibilidad; (iii) comoprueba de referencia, cuando el testigo no esté disponible y se cumplan losrequisitos establecidos en los articulos 437 y siguientes de la Ley 906; y (iv)como prueba, si el testigo se retracta o cambia su version.

| Para efectos prácticos del tema que hoy convoca a la Salanos referiremos únicamente a las manifestaciones anteriores al juicio comoprueba de referencia, la que por regla general tiene sus limitacionesprecisamente en razón a principios probatorios como: la publicidad”, lainmediacion’®, la contradicción” y el derecho de confrontación””. Recuérdese que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 dela Ley 906 de 2004, puede catalogarse como prueba únicamente lla que se $ Carlos Climent Duran, la Prueba Penal Segunda Edición, Editorial Tirantlo blanch, pag 227 y 228.? Art. 18 y 377 ley 906 de 2004.12 Artsl 16,378 y 379 ley 906 de 2004.1 Art.[15 y 378 ley 906 de 2004.12 anticulo 16 Ley 906 de 2004. Sentencia de Segunda Instancia 8Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearproduzca e incorpore en el juicio oral en forma pública, oral, concentrada ysujeta al ejercicio de los derechos de confrontación y contradicción. Las excepciones a esta regla son las referentes a la pruebaanticipada (artículo 284 del C de P.P.) y la admisión excepcional de laprueba de referencia (artículos 437 y 438 idem), mismas que podrán sertenidas en cuenta por el funcionario de Conocimiento siempre y cuando secumpla, para las anticipadas la contradicción y confrontación, y para laprueba de referencia se atienda la tarifa legal negativa prevista en el artículo381, de la Ley 906 de 2004, según la cual la sentencia no puede fundarseexclusivamente en una prueba de esa estirpe.

Entratándose de menores de edad víctimas de delitos sexuales, lajurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema deJusticia ha precisado de tiempo atrás, que en aras de no revictimizarlos lasentrevistas o declaraciones vertidas con antelación al juicio oral son pruebade referencia admisible, ello en consideración a /a edad y la naturaleza deldelito, y la aplicación del principio pro infans, incluso cuando el menor hayasido llevado como testigo al juicio oral y no únicamente cuando el testigo noesté disponible por diferentes razones, por ejemplo que la Fiscalía en razóna evitar mayor afectación en los menores víctimas opte por su nocomparecencia a la vista pública como testigo. ” Puede ocurrir que el menor haya comparecido al juicio oral a rendir sutestimonio pero que cuando se lo está interrogando, no esté en capacidadde verter su dicho ora porque por el paso del tiempo no pueda rememorarlo sucedido o por las presiones propias del escenario judicial. y de laspreguntas del interrogatorio que pueden afectarlo emociohalmente,generándose que su disponibilidad como testigo sea relativa, eventos queposibilitan aceptar que las declaraciones rendidas antes del juicio sean 13 Respecto a esta temática puede consultarse las sentencias: CSJ SP14844-2015, rad. 44056, SP del 11 de julio de2018, Rad. 50637, SP791-2019 del 13 de marzo de 2019, radicación N° 47140.

Sentencia de Segunda Instancia 9Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearadmisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba dereferencia. | Así, para que estas declaraciones puedan ser incorporadas al juiciooral:es menester cumplir el debido proceso probatorio consistente en que sehaya dado: (i) el descubrimiento probatorio en los escenarios procesalesprevistos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (ili) laacreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación delmedio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar suexistencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral’. En el escenario de la practica de las pruebas, en el entendido que lopretendido es incorporar al acervo probatorio el contenido de ladeclaración o entrevista, la que debe ser ingresada por un testigo deacreditación-previamente solicitado y decretadoes necesario que despuésde interrogarlo acerca de las circunstancias que verifican el origen delmedio y su autenticidad, la entrevista o «declaración sea leidaintegramente, para que de esta forma ingrese al juicio y pueda ser valoradaen conjunto con los demás medios probatorios.

fh, Del Caso Concreto Los sujetos procesales en contienda estipularon como hechos queno tendrían discusión en el juicio oral: i) Que la menor L.C.O.C., para lafecha de los hechos tenía menos de 14 años de edad. Al juicio comparecieron como testigos del ente acusador en su orden:la menor víctima L.C.O.C, la menor D.R.C., la madre de la menor víctimaENCARNACIÓN CIFUENTES BADILLO, la médico JESICA ISABELCERVANTES CHAMORRO, la Investigadora del CTI LADY VANESSALUQUMI VALENCIA, quien realizó entrevista forense a la menor y pl médico 1 C8J SP, casación 44056 de 28 de octubre de 2015,1 Sobre este tópico consúltese la decisión del 16 de Noviembre de 2016, Rad. 44113. Sentencia de Segunda Instancia 0Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alveardel Instituto Nacional de Medicina Legal Dr JORGE EDUARDO GARCÍAHURTADO, La defensa no presentó pruebas. | La menor víctima L.C.O.C, acudió a la diligencia pero no fueposible escuchar su testimonio, toda vez que al ser indagada acerca de loshechos que se investigan guardó silencio y rompió en llanto, razón para queel funcionario de conocimiento en aras de protegerla y propender por su norevictimización, dispusiera la terminación de su declaración, evento este,que posibilita la utilización en el juicio oral de entrevistas o declaracionesrendidas por la menor víctima antes del juicio oral,

Considerando esta especial circunstancia, la Sala al ingresar alanálisis del cúmuto probatorio, advierte que en el decurso de las sesionesde juicio oral, la Fiscalía pese a que la menor L.C.O.C. en estricto sentidono rindió el testimonio, por cuanto que aunque compareció a la diligencia,cuando es abordada por el psicólogo respecto al motivo de su presencia enel recinto, visiblemente afectada guarda silencio y se niega a hablar,comportamiento que llevó a que el Juez de Conocimiento diera porterminado el interrogatorio, evento este, que se insiste, posibilitaria lautilización en el juicio oral de las entrevistas o declaraciones rendidas por lamehor víctima antes del juicio oral 7 razón que habilitaba a la Fiscalía paraque como titular de la acción penal solicitará al Juez de Conocimiento laadmisión como prueba de referencia de las entrevistas o declaracionesanteriores al juicio oral rendidas por la menor, concretamente lo expuestoante la médica del Hospital Santa Sofía que la valoró y que fue consignadoen lla epicrisis de la historia clínica y lo narrado en la entrevista forenserecibida por la Investigadora del CTI de la Fiscalía Leidy Vanessa |Lucumi. Recuérdese que la Sala de Casación Penal de la Corte Su prema deJusticia, acogiendo la tendencia proteccionista de la Corte Constitucional y

16 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP del 11 de julio de 2018, Rad. 5063717 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP del 11 de julio de 2018, Rad. 50637 Sentencia de Segunda Instancia 11Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearórganos internacionales, en aras de velar por los derechos de los menoresde edad víctimas de delitos sexuales y otras conductas de similar gravedaddesde la providencia emitida el 28 de Octubre de 2015, Radicado N°44056, ha precisado que las reglas generales sobre prueba testimonialdeben ser flexibilizadas en orden a proteger el interés superior que lesasiste, y en aplicación del principio pro infans, posibilitando se incorpore aljuicio oral como prueba de referencia sus declaraciones anteriores no solocuando el menor no asista sino cuando estando presente no estédisponible, esto en razón a la edad del niño, la naturaleza del delito y enprocura de la protección de sus derechos, garantizar su no revictimización;precisamente porque como se mencionó en el segundo evento puedeocurrir que al momento de rendir testimonio el menor no pueda verter unrelato detallado de los hechos materia de investigación ora porque conocasión de tratamiento psicológicos pudo superarlo o porque el simple pasodel tiempo obstaculice su rememoración o porque no le sea fácil contestarel interrogatorio ante la afectación de recordar y narrar los hechos.

No obstante la prevalencia del interés superior de los menores deedad víctimas de delitos sexuales, nuestro máximo órgano de cierre haseñalado?” que si bien la aceptación como prueba de referencia de lasdeclaraciones rendidas por menores de edad víctima de delitos sexuales setorna procedente, lo que de suyo limita el derecho de confrontación, estaprotección no elimina las garantías judiciales mínimas del procesado, porello para que las entrevistas o declaraciones anteriores sean. admitidascomo prueba de referencia, y posteriormente valoradas por el funcionario deconocimiento, se debe cumplir rigurosamente con el debido procesoprobatorio, esto es con el descubrimiento oportuno, la solicitud probatoriademostrando la pertinencia y utilidad de la prueba, misma que debe realizarenjla audiencia preparatoria o en el juicio oral cuando la situación que de 18 Al respecto puede consultarse la providencia del 11 de julio de 2018,dentro del radicado N° 50637, 16 de marzo de 2016, radicación NÍ 43866entire otras.

Sentencia de Segunda Instancia 12Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearorigen a la petición sea sobreviniente, acreditando la circunstancia quehabilita la admisión excepcional de la prueba de referencia para que elfuncionario de conocimiento, escuchada la otra parte, resuelva acerca de suadmisión, y se posibilite su incorporación a la vista pública, a través delrespectivo testigo de acreditación-previamente solicitado y decretado, quiendeberá dar lectura integra a la misma, respetando además la prohibicióncontendida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 referida a la pronibiciónde jue la sentencia se funde únicamente en prueba de referencia. || En este orden de ideas, conforme al precedente estero de laSalá de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es posible afirmarque cuando la o el menor víctima de delitos sexuales comparece al juiciocomo testigo, las declaraciones anteriores, como son las entrevistas y lasmanifestaciones entregadas a los peritos en las respectivas valoraciones,pueden ser utilizadas, tanto en los términos del numeral 4 del artículo 403de la Ley 906 de 2004, es decir, para impugnar la credibilidad del testigo Orefrbscar memoria, pero también, en asuntos como el presente en que lamenor pese a concurrir a la diligencia visiblemente afectada no vertió sudicho en la vista pública, conlleva la opción de aceptar estas entrevistas e)declaraciones anteriores como prueba de referencia (Artículo 437 de la Ley906| de 2004),

en aras s |que! da lugar a que el ente acusador deba solicitar de manera inmediata laadmisión como prueba de referencia de la respectiva entrevista Odeclaración anterior (necesariamente debe haber sido previamentedescubierta desde el escrito de acusación) para que el funcipnario deconocimiento resuelva acerca de su admisión y se posibilite suincorporación en la vista pública.

Sobre la admisibilidad de las declaraciones rendidas con antelaciónal juicio oral como prueba de referencia y su incorporación al juicio oralindicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia de Segunda Instancia 13Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear¡ “En relación con el proceso de incorporación de las declaracionesanteriores al juicio oral como pruebas de referencia, la Sala ha precisado que: (i)deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que sepretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido, (ii) enla audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración quepretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizarápara demostrar la existencia y contenido de la misma; (ili) se debe acreditar lacircunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438);y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según losmedios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Además, se haacotado, si_la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba dereferencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal debenacreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo queconsidere procedente”?

Al respecto, la Sala ha subrayado las diferencias entre la prueba dereferencia y el medio de conocimiento a través de los cuales es posible demostrarsu-existencia y contenido. Así se ha acotado que: [s]e estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (ladeclaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en esteescenario como medio de prueba...) de los medios de conocimientoutilizados para demostrar la’ existencia y contenido de la declaraciónanterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindióuna entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y elcontenido de esa declaración puede demostrarse con el documento dondefue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con ladeclaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga; “conocimiento personal y directo” de esa situación. Con ello, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba dereferencia, el documento en el que reposa o la atestación de quien la hayaestuchado debe constituir un instrumento idóneo para demostrar su existencia ycohtenido, «sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también puedareferirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia| 19 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46.153; CSJ SP-14844-2015, 28 oct. 2015,rad. 44056; CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.950.20 Ibidem. Sentencia de Segunda Instancia ¡ 14Procesado: Jhonson Cifuentes SalamancaRadicado 163-2017-00011M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveary contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio delibertad probatoria»?

De manera que frente a la pretensión de que una declaración anterior aljuicio oral sea admitida como prueba de referencia, aparte del proceso dedescubrimiento y de solicitud probatoria, exigencias comunes a cualquier otromedio de conocimiento, al postulante le corresponde al menos dos importantescargas demostrativas: de una parte, la acreditación de algunos de los eventosregulados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y, de otra, la demostración de » 22la existencia y contenido de las declaraciones anteriores”. | Centrándonos en el quid del asunto, de la revisión de la actuación, esposible afirmar que la entrevista rendida por la menor L.C.O.C. el 4 de enerode 2017, ante la investigadora LADY VANESSA LUCUMI, fue debidamentedescubierta por el ente acusador desde el escrito de acusación,descubrimiento reiterado en la formulación de acusación y perfeccionadoposteriormente con el respectivo traslado a la defensa, según lo afirmó ladefensora al inicio de la audiencia preparatoria celebrada el 13 de diciembrede 2017. También cumplió la Fiscalía con la carga de descubrir los medios deprueba con los que podría demostrar la existencia y contenido de dichadeclaración, que no es otro que la entrevista consignada en el formato FPJ-14 y suscrito por Lady Vanessa Lucumi. Ahora, si bien la Fiscalía no solicitóen la preparatoria como prueba de referencia la entrevista rendida por lamenor víctima esto obedeció a que para ese momento la tenía disponiblecorho testigo, y de esta forma fue debidamente solicitado y decretado eltestimonio por el Juez de Conocimiento.

Ya en la audiencia de juicio oral, concretamente en la sesión llevada acabo el 9 de febrero de 2018, fue iniciado el respectivo interro