TSDJ CLO SP - 170016008783201700003-01-(15-12-2020)

Ripillbea de Colombe SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAALS 17001 6008 783 2017 00003 01 HlSabenaSprerion de DistritoFuicialds Caló

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado Acta No. 189

Radicación: 17001 6008 783 2017 00003 01Juzgado: Primero Penal del Circuito de Cali, ValleDelito: Concierto para Delinquir y otros.Acusado:Clase: Sentencia Segunda InstanciaTema: Prisión Domiciliaria Madre Cabeza deFamiliaFecha: Diciembre quince (15) de dos mil veinte(2020) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.Decide la Sala Mayoritaria’, el recurso de apelación interpuesto por ladefensa de la señor, en contrade la sentencia No. 010 del trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020),a través de la cual el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITOESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, condenó ala mencionada a la pena de CINCO (5) AÑOS Y OCHO (8) MESES DEPRISIÓN y multa de DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALESMENSUALES VIGENTES, como autora penalmente responsable de losdelitos de Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación y Porte deEstupefacientes, negándole la prisión domiciliaria por ser madre cabezade familia. 1 La suscrita Magistrada Ponente salva voto frente a la decisión tomada.2 Dr. HUGO FERNANDO RODRIGUEZ ESCAMILLALipilllen de Colemlea SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA17001 6008 783 2017 a

Hulicialte Caló

REFERENTE FÁCTICO.

El Juez de primera instancia en su sentencia, refirió como hechosjurídicamente relevantes los siguientes:“De conformidad con los elementos materiales mínimos revelados enorden a sustentar el control de legalidad sobre la negociaciónpresentada por la Fiscalía, se tuvo conocimiento que esta ciudadfuncionaba como centro de operaciones de una organización ilícitadedicada a la comercialización de sustancia estupefaciente en elterritorio nacional, adquiriendo el producto en el Departamento delCauca para posteriormente distribuirlo a través del encomiendas en lasempresas VELOTAX y ESTELAR EXPRESS hacia las ciudades deManizales, Pereira, Armenia, La Dorada, Bogotá, Barranquilla, SantaMarta, Sincelejo, Ibagué y Medellín, bajo el liderazgo inicial se logróidentificar al ciudadano JOSÉ JAIR QUICENO, quien luego de sucaptura, para el año 2017, fue sucedido por el ciudadano HÉCTORENRIQUE CURA SUÁREZ, alias "COSTEÑO", quien desde entoncesmantuvo el negocio a flote. A través de diversos actos de investigaciónse ha establecido la identidad de los concertados y las actividades porellos cumplidas, refiriéndose a distintas personas entre quienes resultade importancia destacar, para efectos de esta decisión, a =AO quienes se encargaban de la distribuciónde la sustancia.

ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con Función de Control deGarantías de Cali, Valle, el 31 de enero de 2019, se llevaron a caboaudiencias preliminares donde se le legalizó captura y se le formulóimputación a ED por el delito de

3 Folio 11 del expediente.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA17001 6008 783 2017 00003 01 Fuliiallo Cale Concierto Para Delinquir Agravado y Tráfico, Fabricación y Porte deEstupefacientes.Una vez radicado el escrito de acusación en el Centro de ServiciosJudiciales, el correspondió por reparto el asunto al Juzgado Segundo(2°) Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento deCali, quien programó fecha para audiencia de formulación oral de laacusación, ante quien se presentó preacuerdo celebrado entre losacusados, OA a vienes aceptaronsu responsabilidad en relación con los delitos de Concierto ParaDelinquir Agravado y Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. e O e el marco de la negociación, decidióaceptar su culpabilidad en relación con los delitos enrostrados, a cambio deque la eliminara la acusación la causal específica de agravación del delitode Concierto para Delinquir. Se readecuó la calificación jurídica del Tráficode Estupefacientes en la descripción típica contenida en el inciso 2° delartículo 376 del Código Penal. Se pactó una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión por el primerdelito y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes,aumentada en cuatro (4) meses por el concurso de delitos, para un total deCINCO (5) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN y multa de DOS (2)SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

DE LA PROVIDENCIA ATACADA.

Sea importante resaltar que la decisión atacada no lo fue la totalidad dela sentencia condenatoria, sino la negativa de conceder a la señoraRpilleon de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAERES 17001 6008 783 2017 00003 01US Ticbanal Siperior de DistriteFudicialde Caló AA e sustituto la prisión domiciliariapor ser madre cabeza de familia. La condena impuesta fue CINCO (5) AÑOS Y OCHO (8) MESES DEPRISIÓN y multa de DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALESMENSUALES VIGENTES, como autora penalmente responsable de losdelitos de Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación y Porte deEstupefacientes. El Juez de instancia valoró el hecho de que la sentenciada E)A) se concertó con el propósito de transportarsustancias estupefacientes, valiéndose para ello de su trabajo, sinmiramiento a que aquella actividad formal “e venía procurando elsustento suyo y de su familia, arriesgando la responsabilidad que comomadre tenía de proteger y brindar bienestar a su núcleo familiar, nodudando en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgoy las consecuencia traerle a su familia, con la sola finalidad de obtenerbeneficios económicos, comportamientos graves que atentan contra laseguridad y la salubridad pública y que me merecen todo el reproche. ”

Precisó que se debe auscultar la red de apoyo que debe concurrir enestos eventos de privación temporal de la figura materna, y que parecehaber sido invisibilizada por el solicitante, aunado al hecho de que lapequeña se encuentra en custodia de su abuela materna, la señoraNIDIA PALMA, de quien, si bien se afirmó su avanzada edad y situaciónde discapacidad, ha estado pendiente de la menor todo este tiempo,además de que existe un padre de quien no se hizo ningunamanifestación diferente a que había abandonado el núcleo familiar. 4 Extracto tomado de la sentencia obrante a Folio 106 del expediente.4Lepulleca de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAPE 17001 6008 783 2017 00003 01ao WA 5) /=>eSTribunal Feprerior de DestritoFudicialde Caló Expresó que no puede concederse el mencionado sustituto a quien hacometido una conducta tan grave, pues ello constituye una afrenta a laley y a la comunidad que ve como estos infractores recobran la libertaden corto tiempo. Concluyó que no basta con que se acredite el nexo de parentesco y lasupuesta precariedad económica, sino el real estado de abandono ante ladeficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar,situación sobre la cual consideró, la Defensa no trajo ningún otro tipo deprueba.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: La Defensa como recurrente. - Expresó que la menor N.P.G., hija de la sentenciada no es una niña conun desarrollo normal, pues a pesar de tener 17 años de edad, no estáen capacidad de velar por sí misma, requiriendo el acompañamientocontinuo de su señora madre, no siendo suficiente el apoyo de su abuelamaterna, pues aquella también depende económicamente de GIA) no está en condiciones de trabajar dada su avanzada edad yestado de salud y que en el peor de los casos terminaría remitida a uncentro de adulto mayor.

Sobre la existencia de otros parientes afirmó: “Los parientes dE)solo la pueden apoyar emocionalmente y no de forma económica; o quese hagan cargo de sus seres queridos mientras ella no este, porque sonpersonas de bajo recursos que tiene sus vidas definidas con losproblemas que acarrean el diario vivir; y más con la situación que se está5Kipilleade Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAYee 17001 6008 783 2017 00003 01 Fudicialdo Cal

Fudicialdo Cal viviendo en estos momentos con la emergencia sanitaria COVID -19; yel estado de emergencia económica que todos los colombianos estánviviendo, decretada por mandato presidencial; por lo que lo único quepueden hacer es acreditar y dar fe del ser humano que es la señoraQU>Explicó que el padre de la menor es separado de la sentenciada desdeque la hija en común tenía 11 años de edad, y que no recibe de él “aporteeconómico considerable” que es trasportador, y solo cuentan connúmero de teléfono para contactarlo, lo cual hace que su relación con laniña sea prácticamente nula, además de que siendo conocedor de lacondición de su hija nunca se hizo responsable de la menor, ni hacompartió cuidados con su madre.Recalcó que la señora QD no tiene antecedentespenales, que conforme a la información de los vecinos tiene un buendesempeño personal, social, y familiar, situación de la que dan fe susempleadores a pesar del grave error que cometió motivo de la confianzay el engaño, actuar delictivo que no le generó mayor ganancia, puescomo consta en la declaración extra-juicio de su arrendador, es unamujer que no tiene vivienda propia y paga arriendo para su madre y suhija. Agregó que el cumplimiento de la detención domiciliaria es uncriterio a tener en cuenta para el análisis del tema en cuestión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.- La competencia. 55 Folio 192Ripilllenwe Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA17001 6008 783 2017 00003 01

Fudiialdo Calo Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la ley 906 de 2004, el Tribunaltiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque laprovidencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal delCircuito especializado de Conocimiento de Cali; ámbito funcional que enrazón del principio de limitación está restringido al aspecto materia de lainconformidad de la Fiscalía Defensa y a los que le estén vinculados demanera inescindible. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si qual»PALMA, tiene derechoa la prisión domiciliaria por ser madre cabeza defamilia, a pesar de ser condenada a la pena de CINCO (5) ANOS YOCHO (8) MESES DE PRISION y multa de DOS (2) SALARIOSMÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como autorapenalmente responsable de los delitos de Concierto para Delinquir yTráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes.

2.1 Sobre la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia. El artículo 1° de la ley 750 de 2002, contempla que quien tenga lacondición de madre cabeza de familia -extendida por la CorteConstitucional en sentencia C-184 de 2003 a los hombres que sehallaren en la misma situación-, cumplirá la pena de prisión en su lugarde residencia o en su defecto en el lugar señalado por el Juez en casode que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempreque:“...el desempeño personal, laboral, familiar o social de lainfractora permita a la autoridad judicial competente determinar queno colocará en peligro a la comunidad o a las personas a suRipilllon de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAALS 17001 6008 783 2017 00003 01un| Sz) } Fulicialto Cal cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mentalpermanente”La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de losdelitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personasy bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario,extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registrenantecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitospolíticos.” Jurisprudencialmente se ha precisado que es indispensable laconcurrencia de todos los requisitos que demanda el transliteradoartículo 1° de la ley 750 de 2002 para que se otorgue la prisióndomiciliaria. Así lo planteó en reciente decisión, la Corte Suprema deJusticia en auto del 24 de mayo de 2018 radicado AP2116-2018, 46.936.M.P. Patricia Salazar Cuellar:

“Sea del caso señalar que, como lo reconoció la Sala en CSJ SP, 9agos. 2015, rad. 45853, la comprensión jurisprudencial de lascondiciones para acceder a la prisión domiciliaria (y también a ladetención domiciliaria, se añade) ha variado en el tiempo. Así enCSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453, decisión reiterada en CSJ SP, 3jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretaciónsistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artículos314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición depadre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar losantecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto decondena.La Sala, sin embargo, recogió ese criterio en CSJ SP, 22 jun. 2011,rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamientode la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todaslas condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que elcondenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre omadre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal,laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá enpeligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que lacondena no haya sido proferida por alguno de los delitos allireferidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.”(Resalta la Sala)Ripilllon de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAALS 17001 6008 783 2017 00003 01| Sz) /

Fulicialto Cal A su turno, el concepto de madre cabeza de familia, fue descrito en elartículo 2 de la ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la ley1232 de 2008 que establece que es mujer cabeza de familia: “... quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina dehogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, enforma permanente, hijos menores propios u otras personasincapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausenciapermanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral delcónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial deayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”Como denota lo anterior, no basta con que la persona que depreca elsustituto de la prisión domiciliaria sea madre o padre de hijos menorespropios o tenga bajo su cuidado otras personas incapaces para trabajar,sino que ostente la jefatura del hogar; aspecto que debe analizarseconjuntamente con la naturaleza de la conducta reprochada, lascircunstancias que rodearon su ejecución y como lo consagra la ley 750de 2002, con las condiciones personales, familiares, laborales y socialesde la enjuiciada; a lo que se suma que el delito no sea de los que seencuentra expresamente excluido por esa misma ley y que además nose cuente con antecedentes penales. Todos ellos, presupuestosestablecidos por el legislador para garantizar la protección de losderechos de los niños y hacer efectivo el postulado del artículo 44 de laConstitución Política.

Aunadoa ello, también es necesario valorar la naturaleza y gravedad deldelito objeto de condena, y el pronóstico de peligro para la sociedad ypara los hijos menores de edad o discapacitados a cargo del solicitanterealizado a la luz precisamente de las características del reato, junto conel restante desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado;Replica ae Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: | > 17001 6008 783 2017 _— Trttnal Siperior de DistriteJudialde Cale todos requisitos obligatorios para la viabilidad de la prisión domiciliariapor la condición de padre o madre cabeza de familia. Esto conforme al criterio reiterado en la sentencia SP4945-2019%, endonde se aclaró que:

“Recientemente (CSJSP, 25 sep. 2019, Rad. 54587), esta Salade Casación analizó ampliamente la importancia de verificar estosrequisitos. Sobre la base de lo expuesto por la Corte Constitucionalen el referido fallo, reiteró su línea jurisprudencial sobre este punto.Por su importancia para la establecer la responsabilidad que tienenlos jueces al resolver este tipo de asuntos, se traerá buena parte delo expuesto en esa oportunidad:En esa misma sentencia de constitucionalidad, se advirtió quela prisión domiciliaria era improcedente, entre otras razones, si lamisma implicaba un riesgo para la comunidad y/o para los hijosmenores de edad, juicio este que dependía del desempeño -personal, familiar, laboral y socialdel condenado, una de cuyasmanifestaciones sería el tipo de criminalidad en la que estuvoinvolucrado porque, por ejemplo, si se trató de delincuenciaorganizada o de otra que implique la exposición a riesgos para losmenores, la concesión del subrogado, seguramente, no consultariasu finalidad legal. Obsérvese:(...). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a estederecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder elderecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal,es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeñofamiliar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente susdeberes para con su familia y la manera como se relaciona con sushijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar sucomportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeñosocial,

para apreciar su proyección como miembro responsabledentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera comose comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juezdebe decidir si la persona que invoca el derecho de prisióndomiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR,Sentencia: SP4945-2019. Radicación n° 53863, trece (13) de noviembre dos mil diecinueve(2019). 10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA17001 6008 783 2017 00003 01

Fuliiallo Cale a su cargo, (ii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos conincapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar elinterés de la comunidad en que personas que han tenido uncomportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidadorganizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a lacomunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En elmismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley,conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar decuidar de los menores, los expondría a peligros derivados delcontacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha devalorar detenidamente en cada caso.Corresponde entonces al funcionario judicial, establecer si una personacondenada se hace acreedora a la prisión domiciliaria, siendo necesariopara ello, contar con los elementos materiales probatorios queevidentemente hagan inferir su condición de madre cabeza de familia yque el menor o los familiares dependientes se verían afectados y ensituación de desprotección o abandono, como consecuencia deltratamiento intramural que soportaría su benefactor. 2.2 Caso concreto. Hechas las anteriores precisiones, procede entonces la Sala a verificarsi resulta o no procedente la concesión de la prisión domiciliaria en favorde la O Para dicho analisis partiremos de la premisa que la solicitante ha sidosentencia a la pena principal de CINCO (5) ANOS Y OCHO (8) MESESDE PRISIÓN y multa de DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALESMENSUALES VIGENTES, al encontrarla autora penalmenteresponsable del concurso de delitos de Concierto para Delinquir yTráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, de conformidad con elacuerdo celebrado con el Ente Acusador.11Riepilliea ae Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

inj\ Trttnal Sipericr de DistriteFudicialde Cale Para demostrar su calidad de madre cabeza de familia, la sentenciadatrajo un sin numero de pruebas documentales, entre ellas, variostestimonios de vecinos del sector, su arrendador y empleador, de la cualse puede establecer que, en efecto, actualmente es ella quien brindasustento afectivo y económico a su núcleo familiar compuesto por suseñora madry su hija N.P.G. Sobre la primera de las mencionadas se tiene que es una mujer deavanzada edad, 79 años, con diagnósticos clínicos de lumbago noespecificado, hipertensión esencial (primaria) e insuficiencia renalcrónica, no especificada”, que según los relatos de habitantes del sector,la señora no trabaja (lo cual es entendible por su edad y padecimientosde salud) no tiene ingresos, y depende económicamente de su hijaGU, quien paga el arriendo del hogar donde vive y cubretodos los gastos de manutención. La segunda persona a cargo de la sentenciada es la menor N.P.G., quiencuenta con poco más de 17 años de edad, quien, conforme a la pruebadocumental traída, es una joven que cursa octavo grado, pero por lacondición de sus procesos mentales ha tenido un bajo rendimientoacadémico y requiere atención constante. En las conclusionesexpresadas por la neuropsicóloga tratante se expone que: “Por la situación cognitiva de la paciente se requiere evaluacióncontrol puesto que la menor presenta diagnóstico de DEFICITCOGNITIVO LEVE. Es decir que su funcionamiento intelectual seencuentra por debajo del funcionamiento intelectual promedio paralas personas de su edad. No presenta un nivel promedio para elproceso de aprendizaje de las actividades académicas. (se infiereque la menor presenta un funcionamiento intelectual de un menor

7 Conforme historia Clínica obrante a folio 6712Bepibiiza de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAOR Gs 17001 6008 783 2017 00003 01S eSTribunal Seperior al DistritoFudicialdo Cal de 7 años 3 meses a 7 años 8 meses de edad). Esta es una. 7condición que requiere de cuidado y ayuda constante,supervisión por la madre permanentemente, aunque existeapoyo por parte de la abuela materna,por su edad (78 años) ycondición de salud es pertinente que sea la madre que este alcuidado tanto de su hija como de su madre. La situación deRetardo mental Leve es una condición irreversible en la vida de lapaciente.” Para la Sala Mayoritaria, la dificultad cognitiva no puede serdeterminante de manera exclusiva, por lo que, bajo el pretexto de laprotección de los derechos de las personas a cargo, no puedeconcederle este beneficio a la condenada, toda vez que, en tratándosede delitos de esta entidad y de conformidad con el grado de participaciónque tuvo PN esa organización criminal, es claro que nofue una madre que estuviese dedicada a su hija como lo pretender hacever ahora, pues en vez de ayudarla a educar, y cuidar, estaba dedicadaal delito.

Nótese que la situación de la hija menor de la procesada, ya casi mayorde edad, no fue óbice para que dedicara su tiempo y esfuerzo a delinquirde manera reiterativa en perjuicio de la salud pública y la seguridadpública, por lo que no está claro que ha ejercido cabalmente su condiciónde madre cabeza de familia y que debe estar al cuidado de su hija.Contrario lo argumentado por el defensor, es un hecho evidente que lasentenciada puso en peligro la salud, seguridad y bienestar de su hija ymadre por mucho tiempo mientras se dedicaba al delito, perteneciendoa una organización criminal con fines económicos, pues el delito detráfico que se le imputo era con fines de venta, aunque no se hayaexigido a la hora de aprobar el preacuerdo el reintegro, lo que obedecea otras razones, por lo cual no es cierto que estemos frente a una13Ripilllen de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAALS 17001 6008 783 2017 00003 01| Sz) / Fuliialdo Cal persona que no represente un peligro para la comunidad, e incluso parasu núcleo familiar. Recuérdese que los delitos por los que se le condenó son graves, yademás de ser concursales, son agravados ontológicamente, tal comolo indicó el juez de primera instancia, y para los efectos de lossubrogados penales, de acuerdo con las actuales decisiones de la CorteSuprema de Justicia, se debe aplicar la naturaleza real de los delitos encuestión y no su modalidad preacordada.

Por eso, la Sala Mayoritaria considera que el déficit cognitivo leve de lahija menor, casi mayor de edad, no es un impedimento social, ni unaenfermedad que le afecte gravemente e impida su desarrollo social,aunque es obvio que generará problemas de aprendizaje, su tratamientoy protección debe buscarse en las políticas públicas, y no mediante laconcesión de un beneficio a la condenada, pues debe recordarse queesta modalidad de prisión domiciliaria no es para beneficiar aldelincuente, sino a los menores, y poco puede hacer la condenada eneste caso en el que la menor requiere tratamiento especializado, que nole procuró durante su actividad delictiva y que ahora pretendesuministrarle enclaustrada. En conclusión, el fundamento de la negativa no es únicamente la razónobjetiva que se indica en esta decisión, sino la valoración en el sentidode que la naturaleza de los hechos, el modus operandi y la gravedad delas conductas, indican que la implicada no ha estado en función delcuidado y bienestar de la persona con limitación cognitiva y que, porende, no se puede afirmar que la ejecución de la pena en formaintramural de la madre, aquí procesada, le ocasionara perjuicio a su hija. 14=Kepilleea de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAEG 17001 6008 783 2017 00003 01

Trtanal Siperios a DistritoFudicialdo Calo En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Segunda de DecisiónPenal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el numeral QUINTO de la sentencia No. 010del trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020), a través de la cual elJUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO condenó a la mencionada aCA). como autora penalmenteresponsable de los delitos de Concierto para Delinquir y Tráfico,Fabricación y Porte de Estupefacientes, negándole la prisión domiciliariapor ser madre cabeza de familia.

SEGUNDO: ENTERARa las partes que contra esta decisión procede elrecurso extraordinario de Casación ante la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia.

TERCERO: Esta decisión será notificada a través de medio electrónico,de conformidad con el inciso 3° del artículo 169 del C.P.C., enconcordancia con el inciso 3° del artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 de mayo de 2020 y demás disposiciones concordantes, emitidaspor la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Los magistrados

15SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAO 6008 783 2017 00003 01

Fuiiialde Caló Wa . MONICA CALDERON CRUZMAGISTRADACON SALVAMENTO DE VOTO(17001 6008 783 2017 00003 01)(Aprobado virtualmente sin firma en razon a la crisis generada por el covid— 19)VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAMAGISTRADO(17001 6008 783 2017 00003 01)

SS:ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(17001 6008 783 2017 00003 01)

16Lepulleca de Colombia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA e $MiY AN15Tribunal Seperior he Distrito SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado frente a mis colegas Magistrados,manifiesto que me aparto de la decisión que ha sido tomada por lossiguientes aspectos. En las conclusiones expresadas por la neuropsicóloga tratante de lamenor sobre la cual se solicita el beneficio, y que fueron transcritas enla decisión se deja claro que a pesar de estar cerca a la mayoría deedad, la menor tiene un desarrollo cognitivo de una niña de 7 años 3meses a 7 años 8 meses de edad, por lo que requiere el cuidado de sumadre de manera permanente, así mismo se estableció por parte de laprofesional, que la madre de la niña es su soporte emocional, económicoy ejerce la jefatura del hogar que está compuesto también por su abuela. En resumen, tiene la condenada hasta aquí la condición de cabeza defamilia e incluso de jefatura de hogar por factores económicos, socio-afectivos, de salud y educativos tanto de su hija menor por la edad,manutención, condiciones especiales de salud y educación, como de suseñora madre por las tres primeras razones, siendo ambas sujeto deespecial protección.

Aunado a ello, no está siendo sentenciada por un delito excluido delpresente beneficio, y aun cuando la Sala mayoritaria refiere queconforme la nueva postura de la Corte, los beneficios deben serestudiados aplicando la naturaleza real de los delitos y no su modalidadpreacordada, sin exponer ningún precedente relativo a ello, lo cierto esque para la suscrita funcionaria, los recientes pronunciamientos nopermiten llegar a dicha conclusión, pues en ellos se reconoce que elcambio de tipicidad es una modalidad de acuerdo, y cuando ella seaplica, es sobre la tipicidad preacordada que se deben estudiar los17SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ticbanal Siperior de DestuitoFudicialde Caló subrogados, lo que sí ha puesto es límites al cambio de calificaciónjurídica realizada con fines de disminuir la pena, pues ha dejado porsentado que la misma no goza de absoluta discrecionalidad por partedel Fiscal, sino que debe tener correspondencia con los hechosjurídicamente relevantes? (SP2073-2020) y no representar una rebajadesproporcionada en relación con la etapa procesal en la que serealizan? (AP2781-2020) por lo que, pero en ninguna de ellas se fijó unaregla sobre el estudio de los subrogados cuando se opta por dichamodalidad de preacuerdo, por lo que, se debe partir de la base que eldebate aquí se contrae al otorgamiento del beneficio conforme los delitospor los cuales fue condenada la señor MMMM Aunadoa ello, si bien la suscrita, está de acuerdo con que la concesiónde la prisión domiciliaria no es un premio para el procesado, sino unagarantía tanto para los menores de edad, como para las personas encondición de discapacidad que se encuentren a su cargo. En este caso,los beneficiarios son dos personas, la madre y la hija de la sentenciada,ambas en situación de protección especial.

El caso de N.P.G., es complejo, pues se trata de un sujeto de especialprotección constitucional por dos vías, la primera porque es una menorde edad, y la segunda porque presenta un discapacidad cognitiva leveque la hace necesitar apoyo constante, es decir, es una persona ensituación de discapacidad, lo cual se traduce en un mayor estado devulnerabilidad, razón por la cual, conforme a los criterios jurídicosestablecidos en el ordenamiento jurídico se debe dar una mirada delcaso que propenda por la preservación del bienestar integral de ella,quien dadas sus características personales, no está en condiciones de $ Sentencia SP2073-2020, MP: PATRICIA SALAZAR CUELLAR, 24 de junio de 2020.2 Auto AP2781-2020, MP: LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA, 21 de octubre de 2020.18SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA17001 6008 783 2017 00003 01

Tecbamal Segperier a DistritoFuiicialde Caló quedar a cargo de cualquier otro pariente, incluso si pudiese pens