TSDJ CLO SP - 172 2017 00076 00-(16-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 76233-60-00-172-2017-00076Proyecto aprobado según acta No. 174Cali, dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Diecinueve (2019).OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Decidir sobre el recurso de Queja presentado por el defensor! deLUIS ORLANDO URIBE RIVERA, en contra de la decisiónadoptada el 7 de junio de 2019, por el JUZGADO VEINTIDÓSPENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO? que rechazó el recurso de apelación queinterpuso el defensor contra la decisión emitida a través del autointerlocutorio (sic) No. 090 del 7 de mayo de 2019, mediante lacual, y en lo que atañe a la Defensa, no accedió a su pedimentode rechazo e inadmitid algunas pruebas testimoniales ydocumentales solicitadas por ésta parte.ANTECEDENTES: 1.- El Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Cali con Funcionesde Conocimiento, el 7 de mayo de 2019 en audiencia preparatoriaprocedió a pronunciarse frente a las solicitudes probatoriaselevadas por la Fiscalía y la Defensa, y mediante autointerlocutorio (sic) No. 090, resolvió decretar algunas pruebastestimoniales y documentales de la Fiscalía y frente a lassolicitudes de la Defensa, decidió no acceder al pedimento derechazo e inadmitir algunas pruebas testimoniales y documentales.

' Dr. Guillermo Marín Ospina.Radicado: 76233-60-00-172-2017-00076.Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJA,M.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ 2.- Contra la decisión el Defensor Guillermo Marin Ospinapresentó, además de una solicitud de Nulidad, los recursos dereposición y apelación —Folios 74 al 81, los cuales fueron resueltosen la audiencia del 7 de Junio de 2019, donde la Jueza de PrimeraInstancia rechazó tanto la nulidad como los recursos de reposicióny apelación por la insuficiente sustentación, aclarando querespecto del rechazo del recurso de apelación procedía el dequeja; razón por la cual la Defensa en la misma audienciamanifestó interponerlo. 3.- El 14 de Junio de 2019, por reparto, le correspondió a una Salade Decisión Penal de éste Tribunal, resolver el recurso de QUEJAimpetrado por el Defensor, cuya sustentación fue radicada ante laSecretaría de la Sala Penal, en la misma fecha. Los argumentos que expresó en su recurso de queja se basaronen principio frente a la solicitud de nulidad que fue rechazada porla Jueza de Primera Instancia aduciendo que contrario a lomanifestado por la Funcionaria Judicial, cumplió con el mínimo desustentación y por tanto la decisión tomada afecta de maneragrave el derecho a la defensa. Seguidamente y en lo relacionado a la denegación de “losRecursos de Reposición en subsidio de Apelación (sic)”3, consideróque rechazar los recursos por insuficiente sustentación va en totalcontravía de los derechos del procesado ya que con una breve omínima sustentación debe concederse el recurso, y en su casocumplió con esa carga mínima.

? A cargo de la Dra. Diana Fernando Gómez Giraldo.3 Folio 96 reverso.Radicado: 76233-60-00-172-2017-00076.Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJA,M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ A su vez expuso que la A quo omitió pronunciarse en lo atinente asu solicitud “de rechazo del informe de investigador de campo -fpj11 de fecha 22 de mayo de 2017 y del medio magnético (DVD-CD) o su exclusión, tampoco en lo concerniente con el rechazo de 3fotografías de la víctima, registro civil de nacimiento de la menor,Historia Clínica de la menor, testimonio de la Dra. Andrea CeciliaLópez y evaluación psiquiátrica, al igual que el rechazo oexclusión del testimonio de Yuber Osorio Bedoya de la SIJIN, elestudio de lofoscopia del señor Luis Orlando Uribe Rivera, ni de laexclusión del formato único de noticia criminal de la FiscalíaGeneral de la Nación, ni del rechazo del documento formato dereseña del acusado y el testimonio PT. Cesar Augusto AcevedoLópez, así mismo la exclusión de la prueba documental entrevistaformato FPJ-14 de fecha 06-06-2017, ...” Adujo que el pasar por alto las anteriores peticiones coarta suderecho a la doble instancia y de contera transgrede los derechosal Debido Proceso, Defensa, Contradicción y Acceso a laAdministración de Justicia.

Por lo anterior peticiona a la Magistratura revocar la decisión de laA quo y conceder el recurso de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: A. Cuestión previa.No puede pasar inadvertido para la Sala, que el recurrente aludeen la sustentación del recurso de queja, a inconformidades frenteal rechazo, de la nulidad deprecada y de los recursos dereposición y apelación en contra del auto que decidió la práctica Folio 97.Radicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 4Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ probatoria.

Por ende es menester aclarar éste aspecto al recurrente, de cara aque la situación que habilita que ésta Sala de Decisión Penalaprehenda por competencia el conocimiento del recurso de quejainvocado, se centra en definitiva, no en su inconformidad por elrechazo de la solicitud de nulidad —nada se dijo de los recursos al serrechazado de plano-, sino a la denegación del recurso deapelación impetrado contra el auto que decidió sobre el decretoprobatorio —Auto No. 090 del 7 de mayo de 2019-, contra la cual, deacuerdo a lo consagrado en el artículo 179B de la Ley 906 de 2004 ycon fundamento en la múltiple Jurisprudencia de la Honorable CorteSuprema de Justicia, Sala de Casación Penal?, procede el de queja.

B. Cuestión de fondo El recurso de Queja previsto en el Art. 179 B de la Ley 906 de2004, adicionado por el Art. 93 de la Ley 1395 de 2010, procedecuando el funcionario judicial de primera instancia deniegue elrecurso de apelación.

Y ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Alta Corporación? alindicar que de considerarse indebida o insuficiente la sustentacióndel recurso de apelación, lo procedente no es la declaratoria dedesierto contra la cual sólo procede el recurso de reposición, sinosu rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que laparte afectada interponga el recurso de queja, de estimarlopertinente. 3 CSJ SP, radicado No. 54285 (AP212-2019) del 30 de enero de 2019, MP. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; CSJ SP radicadoNo. 54133 (AP050-2019) del 16 de enero de 2019, MP. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y CSJ SP radicado No. 50560(AP4870-2017) del 2 de agosto de 2017, MP. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA. CSJ SP Radicación No. 54275 (AP943-2019) DEL 13 DE MARZO DE 2019; CSJ SP radicado No. 50560 (AP4870-2017) del2 de agosto de 2017, MP. LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSARadicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 5Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJA,M.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Este recurso, como lo ha expuesto la Alta Corporación”, se tratade un instrumento de defensa tendiente a preservar el principio dela doble instancia, cuya finalidad gira exclusivamente en torno a sidebe o no concederse la alzada, dependiendo ello de la idoneidadde la fundamentación, resultando ajeno al debate unpronunciamiento acerca del acierto o no del fondo de la decisión. Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 179-D, adicionado porla Ley 1395 de 2010, art. 95, corresponde a quien interpone elrecurso de queja, la sustentación, la cual debe estar encaminada aexpresar los motivos por los cuales considera procedente laconcesión del recurso de apelación. En el presente asunto el recurrente hace caso omiso a la exigenciade presentar esos argumentos tendientes a demostrar, el por quésí era viable que la Judicatura concediera el recurso de alzada yque se encuentra errada la decisión tomada por la Jueza dePrimera Instancia, pues el impugnante se limitó a indicar que elrechazar el recurso por insuficiente sustentación “va en totalcontravía de los derechos del procesado, ya que esta decantado quecon una breve, mínima argumentación debe concederse elrecurso...”8 Más no dio a conocer en ningún aparte de sumemorial, cual fue esa mínima argumentación que habilitaba laconcesión del recurso de alzada.

A lo anterior se suma que a renglón seguido el recurrente expresóque la Jueza de primera instancia omitió pronunciarse en algunaspeticiones de prueba testimonial y documental, para finalmenteindicar que ello le ha cercenado el derecho a la doble instancia, 7 CS) SP. radicado No. 54285 (AP212-2019) del 30 de enero de 2019, MP. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR$ Folio 97.Radicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 6Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ además que las notificaciones vía telefónica son un medio deinformación y no de notificación, y que el procesado no ha sidonotificado de las diferentes audiencias programadas desde querecobró su libertad el pasado 10 de abril de 2019. Argumentos estos que no motivan el recurso de queja, puesto queatañen a aspectos que no corresponden con la finalidad de laqueja impetrada. Aun cuando el recurrente alegue que sí cumplió con esa cargamínima de sustentación para que la jueza de primera instanciaconcediera el recurso de alzada, lo que avizora la Magistratura esque es ese grado ínfimo de sustentación es insuficiente en tantoque los argumentos presentados para el recurso de apelación, noatacan la decisión tomada por la A quo, ni enseñan los motivospor las cuales erró en la decisión tomada, pues nótese que secentró en insistir en que se rechacen unas pruebas documentalesy testimoniales por falta al deber de descubrimiento y que se ledecreten las pruebas que le fueron inadmitidas, trayendo para ellolos mismos argumentos deprecados en su solicitud probatoria ypasando por alto lo ya decidido por la Jueza de Primera Instancia.

Véase que insiste en que se rechacen unas pruebas documentalesy testimoniales por falta de descubrimiento por parte de la Fiscalía,sin embargo en ningún aparte de su sustento que por escritopresentó, dio a conocer los motivos por los cuales se encontrabaerrada la decisión de la A Quo, máxime cuando la Judicaturaclaramente le expuso que sí hubo un descubrimiento probatorioluego entonces no podía ahora afirmarse, habiendo trascurridomás de 7 meses desde la formulación de acusación, que aquéldescubrimiento se encontraba incompleto sin que existiera algunaRadicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 7Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ explicación frente a, ¿qué hizo la defensa cuando advirtió que lefaltaban varios documentos?. Sin embargo, dicho cuestionamientono fue refutado de ninguna manera por el recurrente, y nótese queson estos los mismos elementos materiales que refiere la defensaen su escrito de queja, que omitió la Jueza pronunciarse, lo cualcomo avizora la Sala, no es cierto.

Lo mismo ocurrió con las demás pruebas inadmitidas, pues centrósu explicación en insistir en el decreto de las mismas, con losmismos argumentos presentados al momento de expresar sussolicitudes probatorias, y ello se desprende de los folios 77 últimopárrafo y 76 primer párrafo de su escrito de apelación, cuandoindicó “insiste este togado en que dicho documento no debe sertenido cuenta, ya que carece de veracidad al no estar el mismofirmado por las partes...” —se refiere al formato único de noticiacriminal-, cuando ya la A quo al respecto, al resolver sobre lassolicitudes elevadas en la audiencia preparatoria, le indicó que esedocumento fue descubierto oportunamente y el mismo puede serutilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad y será enese momento en que puede ser reconocido por la señora HILDAGRACIELA CHAVEZ (folio 64 reverso). Nótese que en el segundo párrafo de la página 76 —escrito a travésde la cual pretende sustentar el recurso de apelaciónnuevamente elrecurrente se apega a sus argumentos iniciales para insistir en laexclusión de la declaración jurada de la señora HILDA GRACIELACHAVEZ “la defensa insiste y pregona que dicha declaración debeser excluida”, pero en ningún momento realiza un razonamientopertinente a demostrar el yerro en el que ha incurrido la A Quo.Radicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 8Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJA,M.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

En cuanto a la inadmisión del testimonio de la Dra. Ángela MaríaGuerrero Muñoz, el recurrente alude a sus argumentos inicialesreseñados en la audiencia preparatoria, pero en ningún momentorefutó por qué no podía ser considerada como prueba dereferencia, lo cual fue el motivo de su inadmisión. Al igual que conel testimonio de Luis Orlando Uribe muñoz. Pasó lo mismo con los testigos comunes que no fuerondecretados, nada expuso del por qué, a diferencia de lo expuestopor la A quo, sí cumplió con la carga que le compelía para eldecreto de pruebas en común, sino que bajo un mismo argumentodado a conocer en la audiencia preparatoria, pretende que por lavía vertical se le decreten. En lo que respecta a los testimonios de Efrain Ortiz Argote, RonaldCruz Correa y Freddy Rodríguez Gutiérrez, fueron inadmitidosporque no se explicó suficientemente la pertinencia de los mismos,y tal aspecto no fue rebatido por el recurrente de tal manera quedejara entrever el yerro en el que pudo haber incurrido la A quo. Finalmente en lo respecta a los documentos que pretendeincorporar al juicio a través del acusado, no atacó el recurrente ladecisión de la A quo en lo atinente a que éste sí pudieraconsiderarse como un testigo de acreditación, ni frente a lapertinencia de los documentos en los cuales sí participó en suelaboración.

Para la Sala, los argumentos expuestos por el recurrente, enefecto, como con atino lo expuso la A quo, son insuficientes paraactivar la competencia de la segunda instancia, pues pudocorroborarse que el mismo no refutó, en nada refirió al motivo porel cual consideraba que la Jueza erraba en su decisión, sino queRadicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 9Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJA.M.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ más bien se dedicó nuevamente a reiterar los mismos argumentosiniciales en aras de buscar la admisión de las pruebas y lograr quela Jueza rechazara otras por el supuesto no descubrimiento. Al respecto la Sala de Casación Pena de la Honorable CorteSuprema de Justicia, en providencia con radicado No. 54285 del30 de enero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, ha enseñado que: “En efecto, el recurso de apelación impone a la parte impugnantela carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgadoren la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que hagamanifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estimaerrada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito desustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de maneraabstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentosexpuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiereatacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de estamanera es posible para la segunda instancia abordar el ejerciciodialéctico respecto de su acierto y legalidad.

Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debidaforma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarsesobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitadaa las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntosinescindiblemente ligados a aquéllas.” (Subraya la Sala) De ahí que deba decirse que la argumentación exhibida por elrecurrente dista mucho de constituir un verdadero ataque a laprovidencia censurada, razones suficientes para denegar elrecurso de queja.Radicado: 76233-60-00-172-2017-00076. 10Condenado: LUIS ORLANDO URIBE RIVERARECURSO DE QUEJAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal,RESUELVE:PRIMERO: DENEGAR el recurso de queja interpuesto por laDefesa, contra la decisión emitida por el JUZGADO VEINTIDÓSPENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO?, que rechazó el recurso de apelación intentadocontra el auto que no accedió a su pedimento de rechazo einadmitió algunas de sus pruebas testimoniales y documentalessolicitadas.SEGUNDO.- Contra la presente decisión no procede recursoalguno.TERCERO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de Origen, paralos fines pertinentes.NOTIFÍQUESE Y JUAN MANUEL TÉLVO SÁNCHEZMagistradg Ponente

UL OpCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZer

e SereMONICA CALDERON CRUZMagistrada ? A cargo de la Dra. Diana Fernando Gómez Giraldo.