TSDJ CLO SP - 172 2018 00660 00-(23-09-2019)

| REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO | TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA ACUSATORIO | TEMASRadicación: 76233 6000 172 2018 00660Procesado: DANIEL VÁSQUEZ GÓMEZDELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTEESTUPEFACIENTESDECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N° 074 del 6/08/2019 - Reclusión Domiciliaria porgrave enfermedad.

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEARPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA183 de la fecha Santiago de Cali, veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil diecinueve (2019) |. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuestapor el Representante de la Fiscalía? y la defensa técnica? del procesadoDANIEL VASQUEZ GÓMEZ, contra la sentencia de preacuerdo N° 074 del6 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado encontra del mencionado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES.

1 Dr. Juan Carlos Salas Legarda Para ser leída en audiencia programada para el día 25 de septiembre de 2019.2 Dr. Ramiro Antury Larrahondoll, HECHOS Se extraen de la sentencia de primera instancia: “El día 27 de septiembre de 2018, siendo aproximadamente las 15:40 horas, lospoliciales PT Yanala German Enríquez y PPT Ledezma Perea Harrinson, adscritos algrupo de reacción de la Policía de Dagua (Valle), realizando labores de control enconjunto con el Ejército Nacional de Colombia, en el Kilómetro 60 vía Cali —Buenaventura, solicitan registro voluntario al señor Daniel Vásquez Gómez con C.C N°80.231.561:de Bogotá D.C., conductor del vehículo de servicio público, afiliado a laempresa Expreso Trejos, de placas TJX 496 con número de orden 696. Marca MercedesBenz, modelo 2015, color azul y blanco en el cual los policiales al verificar la bodega delmismo, observan una estopa de color blanco que contiene cinco paquetes de color negroy en su interior una sustancia vegetal color verde con olor y características similares a lamarihuana, manifestando el señor Daniel Vásquez Gómez, que es una encomienda, deinmediato le dan a conocer los derechos que le asisten como persona capturada por elpresunto delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES,contemplado en el artículo 376 del Código Penal, siendo dejado a disposición del Fiscalde URI de Dagua, para la respectiva judicialización.

La sustancia incautada fue objeto de prueba de identificación preliminar homologada porparte del laboratorio de química de campo de la Policía Nacional arrojando POSITIVOpara MARIHUANA, con un peso neto de 4.959 gramos” lll. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia efectuada el 28 de septiembre de 2018, ante el JuzgadoPromiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Dagua, selegalizó la captura en situación de flagrancia del señor DANIEL VÁSQUEZGÓMEZ, en la misma diligencia la Fiscalía le formula imputación comoautor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES, NO se allana a los cargos, se impone medida deaseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar deresidencia. | Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660| M.P. Leoxmar Benjamin Mufioz AlvearEl 7 de mayo de 2019, fecha señalada para la realización de laaudiencia de formulación acusación, la Fiscalía presenta preacuerdo,consiste en la degradación de la forma de participación de autor a cómplice,con la respectiva rebaja punitiva quedando la pena a imponer en 48 mesesde prisión y multa de 62 S.M.L.M.V. en la misma diligencia la Juez NovenaPenal dell Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, le imparteaprobación.

El 6 de agosto de 2019, se lleva a cabo la diligencia de que trata en elartículo 447 del C.P.P.?, acto seguido la funcionaria de conocimiento diolectura a la sentencia N° 074. IV.DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante Sentencia de preacuerdo No. 074 del 6 de Agosto de2019, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, en virtud de preacuerdo condenó al señor DANIELVÁSQUEZ GÓMEZ, a la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48)MESES de prisión, y multa de 62 s.m.!.m.v., como cómplice penalmenteresponsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES, además a las penas accesorias de inhabilitación enel ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de lapena principal.

Así mismo, negó el subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena, el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, y laprisión domiciliaria por grave enfermedad, revocando la detención 3 En el 447 adujo la defensa del procesado que es una persona que padece Diabetes tipo 2, insiludependiente, padeceigualmente dislipidemia, colesterol y sufrió infartos y podria tener hasta un accidente cerebrovascular, por lo que solicito almédico legista un dictamen, mismo que fue rendido el 23 de abril de 2019 en el que se concluyó que el procesado padecede Hipertensión Arterial, Diabetes Mellitus Tipo 2, Obesidad grado 1, — dislipedia, indicando que no es posible diagnosticarun estado de grave enfermedad toda vez que en su casa ha tenido un manejo adecuado, pero en cualquier momentopuede presentar complicaciones debido al mal manejo haciendo recomendaciones, debiendo considerarse que ante unacomplicación requiere nivel 3 de atención y las cárceles en Colombia solo tienen nivel 1 y 2, por lo que solicita se tenga encuenta su estado de salud y se le conceda la prisión domiciliaria. Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660| M.P. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearINPEC lo traslade de su residencia al respectivo centro penitenciario.

Inconfarme con la decision, la Fiscalia y la defensa técnica interpusieronrecurso de apelación en lo atinente a la negativa de reconocer en favor delprocesado la prisión domiciliaria por enfermedad grave..

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa del procesado refiere que contrario a lo expuesto por laJuez de Conocimiento asegura que su prohijado si es acreedor a la prisióndomiciliaria por grave enfermedad, ya que en el dictamen del InstitutoNacional de Medicina Legal se estableció que en cualquier momento puedesufrir un deterioro en su salud.

Que el procesado tiene un deterioro en su salud y no existe ningúnEstablecimiento Penitenciario en el que se le pueda brindar el controlmédico mensual, tampoco nutricionista que le realice valoración yseguimiento, por tanto no conceder la prisión domiciliaria pone en riesgo lasalud y la vida del procesado y debe evitarse al Estado que el señorVásquez Gómez, por su privación de la libertad en EstablecimientoCarcelario empeore su estado de salud y se genere una demanda contraal Estado por el pago de perjuicios.||Refiere que si actualmente no tiene un estado grave es gracias a loscuidados de su esposa y su familia, pero puede deteriorarse, por eso solicitase conceda este mecanismo alternativo y se establezca vigilancia para sucumplimiento. Solicita se tenga en cuenta que el procesado es un infractorprimario, ha asumido la responsabilidad de sus actos. El Representante de la Fiscalía, coadyuva lo expuesto por la defensa,refiriendo que lo que se pretende con la prisión domiciliaria deprecada es

|| Sentencia de Segunda Instancia: Procesado: Daniel Vasquez GómezRadicación N 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 4evitar poner en riesgo la salud del procesado. Que en el dictamen delinstituto Nacional de Medicina Legal se establece que en cualquiermomento puede complicarse debido al no control de sus patologías,recomendando control médico mensual para el seguimiento.|Que debe tenerse en cuenta que en el evento que el procesadopresente descompensación se le debe prestar atención médica inmediata yel INPEC no esta en la capacidad de brindársela y esto es de públicoconocimiento.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por la defensa,conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004 y en el entendido que losargumentos esbozados como motivo de inconformidad reúnen los requisitosde una sustentación. b) Problema Jurídico Debe determinar la Sala la procedencia de la sustitución de la prisiónintramuros por la domiciliaria por grave enfermedad en favor del señorDANIEL VÁSQUEZ GÓMEZ con fundamento en la causal 4 del artículo 314,en concordancia con lo establecido en el artículo 461 del Código deProcedimiento Penal y el artículo 68 del Código Penal. c) De la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliariaen razón de estado grave por enfermedad.

El artículo 314 del C.P.P., por remisión del Art. 461, señala que elJuez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, podrá ordenar tasustitución de la ejecución de la pena en los siguientes eventos: | Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear“Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. Modificado por el art_27,Ley 1142 de 2007. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrásustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad,previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar deresidencia, en clínica u hospital. La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesariospara los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en lahipótesis del numeral 5. En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete apermanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previaautorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y,adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos decontrol y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, segúnlo disponga el juez. ” (Subrayado y Negrilla fuera de texto)

De igual manera, el artículo 68 del Código Penal, frente a la reclusióndomiciliaria u hospitalaria, indica: “Artículo 68. Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. Eljuez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residenciadel penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que seencuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vidaen reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conductatuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado seaquien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para 'la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legistaespecializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. | Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEl Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si lasituación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología quepadece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento seacompatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición desalud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron sususpensión, se declarará extinguida la sanción.” (Subrayado y Negrilla fuera deltexto)

Igualmente sobre la sustitución de la ejecución de la pena por graveenfermedaa, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “Si bien la pena tiene función protectora y preventiva, señala el art. 9° de la Ley 65de 1993, su fin fundamental es la resocialización a través del tratamientopenitenciario. Cabe destacar que, conforme al art. 51 de la Ley 65 de 1993, el juez de ejecuciónde penas y medidas de seguridad garantizará la legalidad de la ejecución de lassanciones penales. En ese contexto, el art. 461 de la Ley 906 de 2004 disponeque aquél está facultado para ordenar al INPEC la sustitución de la ejecución de lapena, previa caución, en los mísmos casos de la sustitución de la detenciónpreventiva.

2. En consonancia con las máximas de necesidad, adecuación, proporcionalidad yrazonabilidad (art. 295 de la Ley 906 de 2004), la detención preventiva enestablecimiento carcelario podrá sustituirse por la de lugar de residencia, cuando,entre otras circunstancias, el imputado o acusado estuviere en estado grave porenfermedad, previo dictamen de médicos oficiales (art. 314-4 idem). En eseevento, el juez determinará si la persona debe permanecer en su domicilio, enclínica u hospital.

Mientras que, en el ámbito punitivo, cuando el condenado se encuentre aquejadopor una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal,dispone el art. 68 del C.P., el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa Procesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearde la libertad en la residencia del penado o en centro hospitalario determinado porel Nec"Como se desprende de la normatividad en cita, para que unfuncionario judicial conceda la reclusión domiciliaria por grave enfermedad,es indispensable la existencia del dictamen de médico legista en el que sedetermine. que efectivamente el procesado: i) padece enfermedad muygrave, y ii) que ademas esta dolencia sea incompatible con la vida enreclusión en el Establecimiento Penitenciario, no basta en consecuencia lasimple manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica yclínica de la que se infiera que efectivamente el procesado padeceenfermedad catalogada como grave, ya que se insiste, para la procedenciade la Reclusión domiciliaria establecida en el artículo 68 de nuestra normasustantiva, en concordancia con lo establecido en el artículo 314 numeral 5ibídem y el artículo 461 del C.P.P., es el médico legista quien debediagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad queexige la disposición sustantiva.° De la revisión de la actuación, encontramos que a folios 77 a 80 de laCarpeta, obra el Dictamen Médico Forense de Estado de Salud, de fecha 23de Abril de 2019, dado luego de atender al procesado VÁSQUEZ GÓMEZ,en el que la Profesional forense? concluye:

“Por las actuales condiciones a hoy del examinado NO es posible fundamentarun ESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD. Cabe anotar que el examinado a hoy seencuentra hemodinámicamente estable, es claro que por sus patologías pueda encualquier momento presentarse una complicación asociada a no control adecuado de suspatologías, en especial a su patología diabética alterando su estado actual de salud. Porlo anterior se le recomienda a la autoridad competente las siguientes recomendaciones: 1.Control médico Mensual para suministro de medicación y seguimiento de sus patologíascon el objetivo de poder llegar rápidamente a valores metas y así minimizar factores deriesgo de .complicaciones relacionadas a patologías cardiocerebrovasculares. 2:Valoración y suministro por nutricionista. 3. Estricta realización de paraclínicos que su “ Corte Suprema de Justicia. Impugnación N° 59.780. M.P. José Leonidas Bustos Martinez 5 caSala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, 30 de agosto de 2017, radicación N” 50249,$ Dr. Oscar Mondragón Salas| Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearmédico tratante disponga. 4. En caso de presentarse alguna descompensación deberátener una atención médica en un nivel II! para su respectivo manejo.”

El Juez Aquo, afirmó la imposibilidad de conceder el beneficio, enatención a que el médico legista no conceptuó que la enfermedad quepadece el procesado sea incompatible con la vida en reclusión,circunstancia que impide el otorgamiento del beneficio deprecado y porestimar que el numeral 14 del artículo 314 del C.P.P. únicamente procedepara la detención domiciliara, negando en consecuencia la sustitución dela pena privativa de la libertad del señor VÁSQUEZ GÓMEZ. La negativa esbozada por la primera instancia es compartida por estaSala, toda] vez que conforme al dictamen pericial exigido para el estudio dela reclusión domiciliaria por grave enfermedad, si bien puede predicarse queel procesado DANIEL VÁSQUEZ GÓMEZ, padece varias patologías deinnegable complejidad como son diabetes mellitus tipo 2, hipertensiónarterial, su estado de salud actual no es considerado como grave, tampocose ha considerado que ese estado es incompatible con la vida en reclusión,circunstancias que de suyo impiden el otorgamiento del mecanismosustitutivo deprecado, y si bien es cierto dada las enfermedades quepresenta, el señor VASQUEZ, requiere de tratamiento constante, yoportuno que incluye medicamentos, exámenes, adecuada alimentación yvaloración por nutricionista, estas condiciones deben ser brindadas por elEstablecimiento Penitenciario, so pena de incurrir en irregularidades ante lavulneración de los derechos fundamentales del interno, entidad responsablede la atención en salud de la población carcelaria.

Así las cosas, es evidente que en el asunto, no se cumple losrequisitos ‘establecidos por el legislador en el artículo 68 del Código Penal,en concordancia con el artículo 314 numeral 4 y 461 del C.P.P. para laprocedencia de la prisión o reclusión domiciliaria por grave enfermedad,toda vez que el concepto de medicina legal es contrario a la pretensión delrecurrente, no siendo dable al funcionario ejecutor de la penaen sede de 9| Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Daniel Vasquez GomezRadicación N° 172-2018-00660| M.P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearprimera o segunda instanciaobviar el concepto médico legal y conceder elbeneficio deprecado, pues tal determinación sería sin duda contraria aderecho, pues se insiste, para que proceda la reclusión domiciliaria debidoal estado ide salud de un procesado o condenado, es indispensable queconcurranlos elementos materiales probatoriosconcretamente dictamendel Instituto Nacional de Medicina Legal, en el que se establezca: 1) que elpetente presenta grave enfermedad actualmente, y 2) que su estado desalud es incompatible con la vida en reclusión; requisitos que no secumplen en este evento, a partir del dictamen. Ahora bien, la Colegiatura no desconoce que en el dictamen médicoel profesional indicó que la Diabetes puede presentar complicaciones si nose realiza: control adecuado, este supuesto de futuro no es óbice paraobviar los requisitos establecidos por el legislador para el otorgamiento dela prisión domiciliaria en consideración al estado de salud del procesado,toda vez que como indicamos anteriormente es el Estado a través delINPEC, quien deberá propender por el adecuado tratamiento del paciente,en el que está inmerso el contro! periódico por su médico tratante, entregaoportuna ¡de medicamentos, en procurar de mantener controladas laspatologías que padece evitando el deterioró de su salud.

Por lo anterior, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadde Cali, a quien le corresponda por reparto vigilar la ejecución de la penaaqui impuesta, deberá requerir y supervisar periódicamente alEstablecimiento Penitenciario y Carcelario en el que sea recluido elprocesado para que informe el cumplimiento mensual de la entrega demedicamos y demás tratamiento que hayan sido ordenados por los médicostratantes y en el evento de alguna irregularidad se presente, adopte lasmedidas que en derecho correspondan. Además, por intermedio del Centro de Servicios de los Juzgados delSistema Penal Acusatorio se conminara al INPEC para que cumpla con 10Procesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660 | Sentencia de Segunda Instanciai M.P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alveareficiencia y eficacia sus competencias, concretamente en este evento velarpor la salud del procesado y suministrar o proveer la atención y tratamientosque requiera el señor VELASQUEZ GÓMEZ, so pena de responsabilidades | disciplinarias, penales y administrativas. En este orden de ideas, para la Sala la decisión adoptada por elJuez de conocimiento se encuentra conforme a derecho, procediendo laconfirmación de la sentencia de primer grado en lo que fue objeto deapelación.|

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del DistritoJudicial de Cali, en Sala de decisión penal, administrando justicia ennombre de la Republica y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de preacuerdo N° 074 del 6de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro delproceso adelantado en contra del señor DANIEL VÁSQUEZGÓMEZ, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES, en lo que fue objeto de apelación y deconformidad con lo analizado en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR a los sujetos procesales que deconformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 contra estasentencia procede el recurso de casación.

ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN EST TO FELIPE MUÑOZ ORTIZMagistrado172-2018-00660 | Sentencia de Segunda Instancia| Procesado: Daniel Vásquez Gómez| Radicación N° 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearORLANDO oS BEDOYA“Magistrado:172-2018-00660 DA= LE TmLI MAR BENJAMIN MUNOZ ALVEAR. —a Magistrade’ PgnenteA 172-2018, “49 Sentencia de Segunda instanciaProcesado: Daniel Vásquez GómezRadicación N° 172-2018-00660M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear