TSDJ CLO SP - 173 2009 00602 01-(20-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDOÑODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia.

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.160

Santiago de Cali, Junio veinte (20) de dos mil diecinueve [2019] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala de Decisión Penal respecto del recurso de alzada propuesto por el señor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑOa través de su apoderado judicial contra el Auto interlocutorio No.891 de abril 3 de 2019 proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali', mediante el cualse le otorgó la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38 G del Código Penal. 1 A cargo del Doctor GUSTAVO ALBERTO MOLINA RENGIFO.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDOÑODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia.

SINTESIS DE LA ACTUACIÓN 1) A través de sentencia No.040 del 18 de marzo de 2010, el Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, profirió sentencia contra el señor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO como autor responsable del delito de HURTO CALIFICADOAGRAVADO EN CONCURSO CON EL DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMAS DEFUEGO, condenándolo a la pena principal de 66 meses de prisión; a la accesoriade inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y; se nególa suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Decisión que fue modificada en lo que fue objeto del recurso de apelación porla Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga con ponencia de laMagistrada Dra. MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO, mediante acta 142 del 27 de julio de 2010 en el sentido de imponer al señor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO una pena de prisión de 2 años, 1 mes y 15 días como coautor deldelito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO EN CONCURSO CON EL DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO. 2) De igual manera resultó condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali según sentenciade preacuerdo No.005 del 3 de marzo de 2011 a la pena principal de 20 añosde prisión y multa de 1.333 S.M.L.M.V. como coautor material del delito deHOMICIDIO AGRAVADO, CONCIERTO PARA DELINQUIR y FABRICACION,

TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01 2Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDONODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. La etapa de ejecución de la pena correspondió en ésta localidad al JUZGADO QUINTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI. El citado Despacho Judicial, mediante auto interlocutorio No.1749 denoviembre 4 de 2014 resolvió acumular jurídicamente las penas impuestas aOMAR ANDRES DURAN LONDOÑO, en las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto Penal del Circuito de Palmira el 18 de marzo de 2010 y sentencia del 31 de marzo de 2011 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali por los delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS Y HOMICIDIO AGRAVADO, CONCIERTO PARA DELINQUIR Y PORTE ILEGAL DE ARMAS, fijándose una pena definitiva de 258meses y 10 días de prisión y multa de 1.333 S.M.L.M.V.?. Posteriormente, el doctor WILLIAM JAVIER SUAREZ SUAREZ, Defensor Legal delseñor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO, solicita la concesión de la prisióndomiciliaria establecida en el artículo 38 G del Código Penal (Folio 100-102 C.O.).

Providencia de primera instancia En virtud de ello el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadde Cali se pronunció mediante auto interlocutorio No.891 de abril 3 de 2019,otorgando la prisión domiciliaria al condenado OMAR ANDRES DURAN LONDOÑOal tenor del articulo 38G del Código Penal, imponiéndosele una caución prendariapor valor de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debiendo ? Folio 241-244 C.O.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDONODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. suscribir el acta de obligaciones y someterse al mecanismo de vigilancia electrónica. Providencia en la que se indica que el valor impuesto como caución prendariaobedece a la gravedad de los delitos realizados por el señor OMAR ANDRESDURAN LONDOÑO, buscando garantizar con ello el cumplimiento de lasobligaciones establecidas en el acta respectiva, como también procurar por la seguridad de los integrantes del conglomerado social. Sustentación del recurso El doctor WILLIAM JAVIER SUAREZ SUAREZ en calidad de defensor del señorOMAR ANDRES DURAN LONDOÑO interpone recurso de reposición y en subsidioapelación en contra de la providencia antes señalada, a fin que se reduzca lacaución impuesta a su prohijado para la concesión de la prisión domiciliaria y en

su lugar se le imponga la suma de $100.000.00. Alega que no se consideró por parte del A-quo que el condenado lleva más de10 años privado de la libertad, sin ninguna opción de tener ingresos económicosque le permitan asumir el pago de la caución, además de no haber podidocontribuir a su núcleo familiar por su condición de privado de la libertad. Que el procesado no cuenta con bienes patrimoniales, ni con ingreso de algunapensión o familiares que le puedan ayudar a pagar la caución; así mismo refiereque no es usual que se fije una caución tan elevada como la que se le impuso alM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01 bsProc. OMAR ANDRES DURAN LONDONODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. señor DURAN LONDOÑO, lo que a su juicio corresponde a un trato desigual respecto a otros condenados. Del recurso de reposición El Juez de primer grado no repone para revocar su decisión, por medio de Auto Interlocutorio del 13 de mayo de 2019, al considerar que no es posible exonerar o disminuir la caución impuesta al señor DURAN LONDOÑO para la concesión dela prisión domiciliaria, dada la gravedad de la conducta por él desplegada y la necesidad de proteger a la sociedad.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA Es competente la Sala de Decisión Penal para conocer del presente asunto, en sede de apelación, en virtud de las consignas del artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. 2) PROBLEMA JURIDICO En éste caso se trata de establecer si es posible disminuir la caución prendariafijada por el Juez de Primera Instancia al momento de conceder al señor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38Gdel Código Penal, ello teniendo en cuenta que el recurrente alega laM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDOÑODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. incapacidad del condenado. 3) DE LA CAUCION La caución prendaria es la herramienta jurídica mediante la cual, se garantizaque el procesado encontrándose en libertad, comparecerá al proceso, o que quien ha sido sentenciado atenderá con fidelidad las obligaciones impuestas por el fallador para el goce de un sustituto penal, mismas que han de ser aceptadas sin condición al momento de suscribirse el acta o diligencia de compromiso.

Así pues, tal y como se dejara en claro con la normatividad anterior (Art. 369de la Ley 600 de 2000), ésta figura consiste en el depósito de una suma de dinero a nombre del despacho judicial que concede el beneficio o, en su defecto, en la constitución de una póliza de garantía:

".. Consiste en el depósito de dinero o la constitución de una póliza de garantía,en cuantía de [uno (1)] hasta 1000 salarios mínimos legales mensualesvigentes, que se fijará de acue a las condiciones nomi lelsindi la graved. le la conducta punible”. La parte entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucionalen el sentido que el monto minimo al que debe atenerse el funcionario judicialpara imponer la caucién prendaria podra ser, consultando la capacidadeconómica del procesado, menor a un (1) salario mínimo legal mensualM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01 olProc. OMAR ANDRES DURAN LONDONODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. vigente; e incluso hasta se puede prescindir de la garantía si la capacidad depago del inculpado es a tal extremo precaria?. Ahora bien, analizada esta temática y teniendo en cuenta que el recurrente alega una incapacidad económica del sentenciado para sufragar la cauciónimpuesta por el Juzgado de primera Instancia, se tiene que el artículo 319 de la Ley 906 de 2004 establece: "Fijada por el Juez una caución, el obligado con la misma, si carece de recursossuficientes para prestarla, deberá demostrar suficientemente esa incapacidadasí como la cuantía que podría atender dentro del plazo que se le señale...” Norma que claramente indica que es posible prescindir de la cancelación de la caución o disminuir su monto, en aquellos casos donde se demuestre

cabalmente la incapacidad económica del sentenciado para su cancelación. Sobre la caución la Corte Constitucional en estudio de exequibilidad dentro del marco de la ley 600 del 2000, se pronunció, estableciendo que existen casos en los cuales es posible disminuir o prescindir de la misma. Se analizó en dicha providencia: "E/ quebrantamiento del principio de igualdad constitucional vendría de lamano de un desconocimiento de la realidad económica y social del país porvirtud de la cual, no todas las personas sometidas al imperio de la justiciatienen la misma capacidad económica o, por lo menos, capacidad económicasuficiente para cancelar una suma equivalente a un salario mínimo legalmensual a fin de obtener una excarcelación. Es especificamente respecto dedichos individuos que se predica el trato desigual conferido por la norma. EnColombia, la existencia de personas incapaces de cancelar una caución 3 Corte Constitucional, sentencia C-316/02. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,auto de 1° de agosto de 2002, radicación 18506.4 Sentencia C-316 de 30 de abril de 2002.MP. MARCO GERARDO MONROY CABRA.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDOÑODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia.

prendaría equivalente a un salario mínimo legal mensual constituye unarealidad verosímil, actual y cotidiana, antes que una circunstancia extraña Oexcepcional1. La pobreza y sus degradantes niveles son, en el país, un hechonotorio. De allí que la regla de proporcionalidad que establece la necesidadde graduar la caución prendaría de acuerdo con la capacidad económica delprocesado se rompa con la fijación de una cuantía mínima, pues dicho montoimpide que el criterio económico opere por igual para el universo deindividuos que pudieran estar en situación sub Judice”. "La imposición de un requisito económico rígido como criterio para permitir elacceso de los particulares a la administración de justicia va en contra de laspreceptivas constitucionales. De allí que el mismo criterio, aplicado a laposibilidad de recibir el beneficio de la libertad provisional en el procesopenal, también contravenga la Constitución. De acuerdo con lo dicho, estaCorte estima que la expresión “uno (1)”, contenida en el artículo 369 de laLey 600 de 2000, es inexequible y, por tanto debe ser retirada delordenamiento jurídico. En esa medida, como no existe, a partir de estaprovidencia, monto mínimo al que deba atenerse el funcionario judicialpara imponer la caución prendaría, éste podrá, consultando lacapacidad económica del procesado, imponer una caución por unmonto menor, llegando incluso ha. rescindir deI. ción Si I.cidad del o del inculpado es a tal extrem ria”. 4) CASO CONCRETO Se tiene entonces que el único motivo de disenso del recurrente respecto al

auto interlocutorio de primera instancia es la caución prendaria impuesta almomento de la concesión de la prisión domiciliaria establecida en el artículo38G del Código Penal, por ello corresponde a la Sala verificar la capacidad depago del condenado a efectos de resolver la solicitud invocada en sede de alzada. Descendiendo entonces al caso en concreto y verificado el respaldo probatorio obrante en el expediente, encuentra la Sala que solo se cuenta con la manifestación del defensor del condenado OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO respecto a su imposibilidad económica, sin que se cuente con mayoresM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01 i.Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDONODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. elementos de juicio que permitan entrever que su situación económica es de tal magnitud que se haga derechoso a una caución juratoria. Y es que para que la instancia pueda predicar la absoluta imposibilidad para cancelar la caución respectiva, ello debe estar plenamente soportado dentro

del plenario, sin embargo en el caso en concreto brillan por su ausencia las pruebas respectivas que permitan establecer que el señor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO se encuentre en una precaria condición que le imposibilite proceder al pago de la misma. De cara al principio de la buena fe, considera la Sala que si bien no es posibleacceder a una caución juratoria como bien podría darse al verificar unaimposibilidad absoluta, lo cierto es que no puede pasarse por alto lo dicho porel recurrente respecto a las dificultades económicas del señor OMAR ANDRESDURAN LONDOÑO, pues se ha logrado verificar que se encuentra privado dela libertad desde el 04/11/2009, es decir aproximadamente 10 años, lo quedenota que no cuenta con una suficiente capacidad económica para lograr elpago de los 6 S.M.L.M.V. impuestos por el Juzgado Quinto de ejecución depenas de ésta ciudad para la concesión del beneficio de prisión domiciliaria. Sin embargo, esa situación de privación de la libertad por varios años, en virtudde la cual alega una carencia de recursos económicos para cancelar la cauciónimpuesta, a juicio de la Sala se traduce en que es difícil mas no imposible deobtener, pues no puede perderse de vista que el condenado se encuentra 5 Folio 133 C.O.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 10Rad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDOÑODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia.

asistido por apoderado de confianza — Doctor William Javier Suarez Suarez-, lo que indica que tiene recursos para pagar honorarios de un profesional del derecho que lo asista en sede de ejecución de penas. Ponderada entonces la situación del condenado, quien lleva privado de lalibertad por varios años, pero cuenta con un apoderado de confianza, sumadoa la gravedad de las conductas por él desplegadas, dadas las condenas que le fueron impartidas por los delitos de Hurto Calificado Agravado en concurso con Porte Ilegal de Armas de Fuego y Homicidio agravado, Concierto para delinquir, en virtud del principio de buena fe y brindar la posibilidad al procesado que acceda al beneficio otorgado, si resulta probable su imposibilidad de cancelarla suma de 6 S.M.L.V. como caución prendaria, por lo que es procedente lareducción de la misma pero no en la proporción que demanda el recurrente. Considera la Judicatura acertada la postura del A-quo de no imponer una suma irrisoria para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, dado que lagravedad del hecho debe ser tenía en cuenta por el Juez al momento de fijar

la caución prendaria, máxime cuando nos encontramos frente a una persona que incurrió en unos delitos sumamente graves, perteneciendo a un grupo delincuencial dedicado a labores sicariales, entre otros, recuérdese: "El despacho de manera muy respetuosa no atenderá la juiciosa solicitud deltogado en la medida que la caución impuesta constituye una garantía exigidapor el Estado para el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta decompromiso, teniendo en cuenta que una de las sentencias proferidas encontra de OMAR ANDRES DURAN LODONO se fundamenta en hechos muygraves como es pertenecer a un grupo delincuencial dedicado a laboressicariales, esto es, quitarle el derecho a existira miembros de la colectividad yportar armas de fuego que como todos sabemos es un elemento generador deM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 11Rad. 173-2009-00602-01Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDOÑODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. dolor en una sociedad tan violenta como la nuestra... No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que es una realidad la privación de la libertad por varios años del condenado, deviene procedente reducir la caución impuesta en una proporción a fin de brindar al condenado la posibilidad de acceder al beneficio que le fue otorgado por cumplir los requisitos del artículo 38 G del Código Penal. Tal reducción se reitera, no se hará en la proporción que demanda el recurrentepor las consideraciones antes expuestas, pero si se disminuirá al monto que laSala considera ajustado de acuerdo a las particularidades de la situación delseñor OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO. Por tanto, la Sala dispondrá que la

caución prendaria que debe sufragar el condenado, como requisito para acceder a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código Penal,quede fijada definitivamente en TRES (3) SALARIOS MINIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES.

En ese orden de ideas, no es otra la decisión de la Sala que MODIFICARPARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva del auto interlocutorio No. 891 de abril 3 de 2019 proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penasy Medidas de Seguridad de Cali, en el sentido de IMPONER COMO CAUCIÓNPRENDARIAa favor del condenado OMAR ANDRES DURAN LONDOÑO con el finde lograr la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38 G del Código Penal, el $ Folio 164 vto. C.O.12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01 7Proc. OMAR ANDRES DURAN LONDONODel. Homicidio Agravado y otroAuto interlocutorio de segunda instancia. valor equivalente a TRES (3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES, conforme lo analizado en ésta providencia.

Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. MODIFICAR PARCIALMENTE EL NUMERAL PRIMERO DE LAPARTE RESOLUTIVA DEL AUTO INTERLOCUTORIO No. 891 DEABRIL 3 DE 2019 PROFERIDO POR EL JUZGADO QUINTO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,EN EL SENTIDO DE IMPONER COMO CAUCIÓN PRENDARIA AFAVOR DEL CONDENADO OMAR ANDRES DURAN LONDOÑOCON EL FIN DE LOGRAR LA PRISIÓN DOMICILIARIACONTENIDA EN EL ARTÍCULO 38 G DEL CÓDIGO PENAL, ELVALOR EQUIVALENTE A TRES (3) SALARIOS MINIMOSLEGALES MENSUALES VIGENTES, de conformidad a loanotado en precedencia.

2. CONTRA ESTA DECISIÓN NO PROCEDE RECURSO ALGUNO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y MPLASELos Magistrados, rd) / SOCORRO MORA INSUASTY“Segundo revisor-173-2009-00602-01 md bs ¿cb aLEOXMAR BENJAMIN MUÑOZ ALVEAR-Segundo revis173-2009-00602-6113M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 173-2009-00602-01 asProc. OMAR ANDRES DURAN LONDONO|. Homicidio Agravado y otrointerlocutorio de segunda instancia.