TSDJ CLO SP - 173 2011 00634 00-(17-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOi TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALL.| SALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA ACUSATORIO RADICACIÓN: 76248 6000 173 2011 00634PROCESADO: ANDRÉS FELIPE MUÑOZ GARCÍADELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCEAÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVODECISIÓN RECURRIDA: Sentencia No. 037 del 29 de marzo de 2019

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA202 DELA FECHA

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MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMIN MUNOZ ALVEAR Santiago de Cali, diecisiete (17) de octubre del año dos mil diecinueve (2019)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta por eldefensor del señor ANDRÉS FELIPE MUNOZ GARCIA’, contra la SentenciaNo. 037 del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Dieciséis Penaldel Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, dentro delproceso adelantado en su contra por el punible de ACTOS SEXUALESABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO

1 Doctor Carlos Julio Ramírez DuqueIae S ==1 fee AUDIO:eAOPeoragons HOMOGÉNEO Y SUCESIVO. ll. HECHOS Tuvieron ocurrencia en el mes de diciembre de 2010, época en la que elseñor Andrés Felipe Muñoz García, aprovechándose de su condición de expadrastro de la menor V.G.B., de 9 años de edad, le realizó tocamientoslibidinosos en sus piernas, senos y le dio besos en la boca, cuando ésta ibade vacaciones desde El Cerrito al Municipio de La Cumbre ~ Valle.

ill. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 27 de septiembre de 2012, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipalde Descongestión con Funciones de Control de Garantías, se legalizó lacaptura del señor ANDRÉS FELIPE MUÑOZ GARCÍA;se le formulóimputación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSAGRAVADO, no aceptó cargos y se le impuso medida de aseguramiento dedetención preventiva en establecimiento carcelario. El 28 de noviembre de 2012, el representante de la Fiscalía presentóescrito de acusación, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Palmira, el 16 de julio de 2015, remitió el trámite parafijación de competencia ante la Corte Suprema de Justicia, Corporación quemediante Auto del 29 de julio de 2015, declaró que la competencia paraconocer del proceso correspondía al Juez Penal del Circuito de Cali.

El 11 de agosto de 2015, el juzgamiento fue asignado al JuzgadoDieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, realizóaudiencia de Formulación de Acusación, el 26 de noviembre de 2015, en laque la Fiscalía acusó por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CONMENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO según Nral. 2° del Art, 211 del C.P. Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearLa audiencia preparatoria, se realizó el 29 de junio de 2016, se inició eljuicio oral'el 18 de abril de 2016, se continuó los días 5 de septiembre de2017, 13 de febrero, 1° de noviembre de 2018 y 29 de enero de 2019, fechaen la que las partes alegaron de conclusión. El 5 de febrero de 2019 sepronunció sentido del fallo condenatorio, se dio el trámite dispuesto en el Art.447 del C.P.P. Finalmente, el 29 de marzo de 2019, se dio lectura a laSentencia.

IV. DELA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali, mediante Sentencia No. 037 del 29 de marzo de 2019, condenó alseñor ANDRÉS FELIPE MUÑOZ GARCÍA, a la pena principal de TRECE (13)AÑOS DE PRISIÓN, al hallarlo responsable del delito de ACTOS SEXUALESCON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO.Igualmente, se le condenó a la pena accesoria de inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la penaprincipal. Se le negó el subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La defensa del procesado interpuso recurso de apelación, el quesustentó de manera escrita dentro del término legal.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La defensa del señor MUÑOZ GARCÍA, solicita se declare la nulidad delo actuado, a partir de la audiencia de formulación de acusación, o en sudefecto desde la audiencia preparatoria, argumentando violación a garantíasfundamentales, específicamente del derecho de defensa y debido proceso.Afirma que la Fiscalía no cumplió con los requisitos formales de la acusación,como tampoco con los protocolos establecidos por medicina legal pararealización del examen sexológico a la menor.

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz Garcia\ Radicado: 76248 6000 173 2011 00634| M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearESSE| gow OSERAN A 21\ >| SS 13),: 9)AS| PeroIgualmente, que el defensor que representó al procesado, carecía depreparación jurídica, procedimental y probatoria, además de habilidades yconocimientos mínimos para litigar en el sistema penal acusatorio, sumiendoen indefensión al acusado, por cuanto no realizó en debida forma la peticiónprobatoria, llevando a que no se le decretara prueba alguna, y quedando elprocesado huérfano en las audiencias más importantes, como consecuencia|de la carencia absoluta de defensa técnica. Subsidiariamente, solicita se revoque la sentencia y se absuelva a suprohijado, afirmando que existe duda en relación con la responsabilidad de sudefendido, haciendo alusión a los testimonios de la menor víctima, de la tíade ésta, los psicólogos y médico forense, concluyendo que no existeconducta antijurídica y culpable, toda vez que existe falsa acusación, porqueno hubo penetración, además que las caricias y besos familiares no tenían uncontenido libidinoso, que la Juez de Primer Grado, efectuó indebidavaloración de las pruebas presentadas dentro del trámite, existiendoincorrecto juicio de raciocinio.

Vi. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a) Competencia En virtud a la alzada propuesta, y conforme al Artículo 34 de la ley 906de 2004, esta Sala es competente para desatarla con la limitante de la noreformatio in pejus?. b) Problema Jurídico Al tenor de los cuestionamientos planteados por el recurrente,corresponde a la Sala analizar: i) si existe causa o motivo suficiente paradeclarar la nulidad por falta de defensa técnica. En el evento de no prosperar 2 Art. 31 Constitución Política y 20 Estatuto Procesal. Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearel pedimento de nulidad, se estudiará: ii) si las pruebas recaudadas en eljuicio oral llevan al convencimiento más allá de toda duda sobre la existenciade la conducta y sobre la responsabilidad del procesado o si por el contrarioel caudal probatorio no ofrece el conocimiento necesario para edificarsentencia condenatoria debiendo, en este evento, en aplicación del principiode in dubio pro reo, absolver al señor ANDRÉS FELIPE MUÑOZ GARCÍA.

c) Sobre las nulidades Sobre las nulidades, ha dicho la Corte? que es imprescindible indicar laetapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrarque no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto queproceder a su reconocimiento, atendiendo los principios que orientan ladeclaratoria de las nulidades y su convalidación, pues la principalistica queles gobierna en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca unanulidad, además de la referencia a la causal específica (principio detaxatividad), el deber de argúir de manera clara y precisa en dónde se originael defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estabaprevisto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicioafectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y eljuzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado lajurisprudencia ha dicho que se debe demostrar que el vicio procesal hacreado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja.°

3 Stcia agosto ocho de 2007 Rad. 27754 Yesid Ramírez Bastidas 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 26 de novi de 2003, ion 11135, 55 Respecto a los principios que gobiernan las nulidades indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia endecisión del 03 de febrero de 2016, emitida dentro del radicado 43.356: En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que deacuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); nopuede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo elcaso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con elconsentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales(convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantíasconstitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento(trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante noes que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que lasformas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidadpara la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso(instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que seadvierte (residualidad).

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveard) Del derecho a la defensa| El derecho de defensa está concebido como una de las principalesgarantías del debido proceso, entendido como la oportunidad de todapersona involucrada en cualquier proceso o actuación judicial oadministrativa, de ser oída, de controvertir y objetar las pruebas en contra yde solicitar la práctica y valoración de las que se estiman favorables para susintereses, así como también de controvertir las decisiones que le seanadversas ejercitando los recursos que la ley otorga. Este derecho nacecuando una persona tiene conocimiento que cursa un proceso en su contra ysolo culmina cuando la actuación finaliza. En materia penal el derecho de defensa comprende dos modalidades,la material y la técnica; la primera, es aquella ejercida directamente y sinintermediarios por el procesado, la técnica es la encomendada a unprofesional del derecho, conocedor de la normatividad aplicable y apto para elejercicio de la abogacía, esta modalidad se materializa con la designación deun abogado de confianza escogido por el procesado o a través delnombramiento de un defensor público proporcionado por el Estado por elSistema Nacional de Defensoría Pública, es importante resaltar que elderecho a la defensa técnica que se caracteriza por ser intangible, real omaterial y permanente, no se garantiza con la simple presencia o asistenciadel abogado, sino que se entiende satisfecho cuando el actuar del togadocorresponde razonable y racionalmente a actos tendientes a contrarrestar lasteorías de la Fiscalía, concibiéndose vulnerado por el absoluto estadoobjetivo de abandono del defensor, que ponga en situación de indefensión alprocesado debido a la inactividad categórica del togado.®

$ Respecto a la falta de defensa técnica indicó la Sala de Casación Penal de ia Corte Suprema de Justicia, dentro det proceso con radicación48.128, decisión del 18 de enero de 2017: “El derecho fundamental a la defensa técnica (asistencia letrada)La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantias fundamentales que se enmarcan en elartículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pactointernacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8, numeral 2°, literales d) y e) de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamenteJurisprudenciaimente®, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantia de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigiladay procurada por ef funcionario judicial,...», que se caracteriza por ser intangible, reaf o material y permanente. La intangibilidad se predica de sucarácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, esObligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. 6| Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarciaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearDada la importancia

que tiene la defensa técnica dentro del procesopenal, como garantía de rango constitucional, a quien asuma este rol debeexigirsele objetiva destreza para hacer uso debido de las herramientas dedefensa que el ordenamiento jurídico le provee para garantizar entre otrasgarantías la igualdad de oportunidades, encaminadas a logar se adelante laactuación de forma diligente y eficaz, con miras a contrarrestar la acciónpunitiva del estado y en procura de resguardar las garantías y derechos delprocesado.

En el ejercicio de la defensa de los intereses del procesado, el togadodentro de la discrecionalidad que le asiste tiene a su haber diversasestrategias defensivas entre las que podemos mencionar: i) la defensadirecta, donde el defensor plantea una postura con fundamento en la pruebapositiva y con base en ella desarrolla sus argumentos de descargo; ii) ladefensa indirecta, donde el profesional del derecho cuestiona las pruebas delente acusador buscando restarles valor probatorio y mostrar la falta desolidez de la acusación; iii) la defensa por excepciones, donde el reprocheestá centrado en las deficiencias de orden procesal relacionadas con laacción, los actos o las personas que intervienen en el proceso; y iv) ladefensa pasiva o silenciosa, amparada en el principio de presunción deinocencia y en la obligación de la Fiscalía de desvirtuarlo.

Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de unproceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la solaexistencia nominal de un profesional del derecho,Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tantoen la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima eltramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación deindefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicciónde que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía segúnel estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción, Es decir, la simple disparidad decriterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie laspruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así

como taexposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable alprocesado!En jurisprudencia reciente’, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia(.)De manera, que el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado laindefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensionessustentadas del contrario.Finalmente, el derecho a la asistencia letrada debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto se revela determinante deindefensión, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designación de un abogado que represente los intereses, si redundaen una manifiesta ausencia de asistencia efectiva.”

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634| M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearHa de considerarse que bajo el actual esquema de sistemaprocesal penal de tendencia acusatoria, caracterizado por ser un procesoadversarial, en el que a cada uno de los sujetos procesales-Fiscalía ydefensales corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontarlos alegatos de su opositor, la defensa técnica debe cumplir un papel muchomás dinámico y exigente en la gestión de los intereses del procesado, queincluye desde actividades investigativas encaminadas a la obtención yrecolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, hastalas actividades propias en todo el desarrollo de la producción de la prueba yla práctica probatoria en el juicio oral, los alegatos e incluso la interposiciónde recursos que las decisiones del Juez demanden para proteger losintereses del procesado. De esta manera, independiente de la posición defensiva adoptada porel togado, la misma debe ser fruto del estudio ponderado y juicioso delasunto, por ello no puede calificarse de ineficaz por el simple hecho que otroprofesional no comparta la estrategia utilizada, ya que para afirmarseafectado el derecho de defensa técnica, debe analizarse cada evento enparticular, y solo en aquellos casos en que sea notoria que la labor deldefensor fue deplorable al punto que por decidía, falta de conocimientoo descuido dejó inerme al procesado, podrá acudirse al remedioextremo de la nulidad.

La Sala considera importante resaltar que cuando el funcionario judicialevidencie vulneración al derecho constitucional a la defensa técnica, porquela labor del togado designado para defender los intereses del procesado nose ha traducido en actos eficaces y reales, o la misma se ha visto cercenada,está obligado a tomar medidas correccionales inmediatas antes que lafalencia en la asistencia jurídica efectiva repercuta en las decisiones que enel decurso del proceso deban adoptarse o en su defecto declarar la nulidadde la actuación en procura del restablecimiento y protección de los derechosy garantías constitucionales del encartado, claro está debiendo ser Sentencia de segunda instancia 8Procesad ndrés Felipe Muñoz GarciaRad. 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvear~ oN | LSoo yo,UDI OS24 pecgiot sumamente cuidadoso en no invadir los roles de los sujetos procesales, sinoque será atento en la protección de la garantía constitucional, sin que estodesvirtué la calidad de sujeto imparcial que debe adoptar el funcionariodurante el trámite, ya que no se trata de enmendar los errores de la defensaapoyandoy corrigiendo sus falencias, sino de evitar el detrimento del derechoconstitucional a la defensa técnica real y efectiva del procesado. Efectivamente, el desconocimiento flagrante del derecho a la defensa o aldebido proceso en aspectos sustanciales, inexorablemente da lugar a laineficacia de los actos procesales, tal y como lo señala el artículo 457 de laLey 906 de 2004, siempre y cuando se analice el o los eventos procesalesfrente a los principios que gobiernan las nulidades, reseñados en el acápiteprecedente.”

Asimismo, se hace relevante puntualizar que, cuando se pretendaacreditar la vulneración del derecho de defensa técnica, debe considerarse: i)que no basta la simple percepción que la labor del abogado fue incorrecta,insuficiente o poco apropiada, ya que, se itera, la estrategia defensiva puedeser diferente dependiendo de los criterios que cada profesional tenga sobreciertos tópicos. y no compartir determinadas conductas o criterios, no implicaen lo absoluto la violación al derecho de defensa técnica, en consecuenciapara que la petición de nulidad amparada en esta falencia proceda, esmenester, ii) que el yerro o falencia de la labor defensiva sea evidente o debulto, vislumbrándose que la misma deviene de la desidia, impericia o falta deconocimiento del profesional del derecho, iii) que con el desempeño delprofesional del derecho se haya dejado al procesado en estado deindefensión frente a la acusación del titular de la acción penal; iv) que éstaausencia de defensa técnica sea determinante para la decisión que traeconsecuencias adversas al procesado, por ejemplo: inadmisión de pruebas

7 De esta manera para que la afectación de garantias fundamentales del procesado conlleve a la invalidación del proceso sedebe demostrar que: i) la irregularidad sustancial menoscaba la estructura del proceso en cualquiera de sus etapas, ii) elmodo como el acto anómalo afecta la actuación o conculca las garantias procesales de los partes intervinientes, iii) latrascendencia del yerro incurrido y iv) la irreparabilidad del daño. Lo anterior por cuanto el remedio extremo de la nulidad noopera por la sola presencia de un vicio. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, 8 de junio de 2016, radicación N°47368. Sentencia de segunda instancia 9Procesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearrelevantes para la demostración de la teoría del caso de la defensa, sentenciacondenatoria. Procede la Sala a examinar lo acontecido en la audiencias deformulación de acusación y preparatorias, etapas en las que alega elrecurrente, la actuación del togado, que para ese momento representaba losintereses del señor MUÑOZ GARCÍA, fue deficiente, al punto de dejarle sinposibilidad de defenderse de la acusación. Audiencia de Formulación de Acusación

En esta diligencia, luego de verificar la presencia de las partes, inició eltrámite del Art. 339, al respecto la Fiscalía y la Represente de Víctimas,manifestaron no observar causales de incompetencia, impedimentos,recusaciones o nulidades. El defensor del procesado, solicitó se declarara la nulidad del trámite,por violación al debido proceso y derecho de defensa, alegando que el escritode acusación fue presentado extemporáneamente, el 26 de noviembre de2012, y que para la fecha en que se realiza la audiencia habían transcurridomás de 120 días, porque pasaron 3 años, 1080 días, generándoseirregularidad por excederse el término de que trata el Art. 294 del C.P.P.,agregando además que un Fiscal anterior iba a pedir la preclusión, pero esono lo hizo. La Fiscalía, por su parte indicó que conoció el proceso ante laincompetencia del Fiscal de El Cerrito, precisando que el Escrito deAcusación se había presentado de forma oportuna, siendo improcedente loreclamado por la defensa, argumento que fue respaldado por laRepresentante de Víctimas.

10Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAtendiendo a tal solicitud el A-quo en auto interlocutorio No. 149,decidió rechazar de plano lo pedido, con fundamento en el Nral. 1° del Art.139 del CPP, aseguró que el vencimiento de los términos —de acuerdo a lajurisprudenciano es motivo para decretar la nulidad de la actuación, que ladefensa además presentó argumento confuso y anfibológico, sin cumplir conlas exigencias previstas para reclamar la nulidad. Aclarando que la Fiscalíacumplió con los términos legales, para presentar el escrito de acusación;igualmente, por haberse únicamente rechazado el petitum no procedíarecurso. No obstante, la defensa interpuso recurso de reposición,explicándole el Juez que ya había expuesto las razones por las que no habíalugar al recurso. Acto seguido la Fiscalía, realizó adición a la acusación, mencionandootra prueba testimonial y otra una documental. Igualmente aclaró, respectodel tipo penal, precisando que la misma se haría por acceso carnal abusivocon menor de 14 años con circunstancia de agravación punitiva. Al respecto el Juez advirtió que aquél era un acto de parte y que era laFiscalía quien asumiría las consecuencias derivadas de la corrección alEscrito de Acusación.

Sobre esta diligencia, arguye el recurrente: 1.- Incumplimiento de los requisitos formales previstos en el Art. 338 deta Ley 906 de 2004. El petente, no precisa cuál o cuáles fueron las exigencias omitidas porla Fiscalía, limitándose a transcribir, no la disposición normativa aludida, sinoen el Art. 336, en relación con la exigencia en cuanto al estándar probatorio,para presentar escrito de acusación.

Sentencia de segunda instancia: Procesado: Andrés Felipe Muñoz García| Radicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr, Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearEn consecuencia se concluye que, el recurrente no expone quérequisitosse incumplieron por parte de la Fiscalía al momento de formularacusación a su representado. Tampoco se encuentra argumentaciónsuficiente que permita colegir que efectivamente se ha desconocido el debidoproceso al señor Muñoz García, que justifique la declaratoria de nulidad;incumpliéndose con la de exponer de qué forma se afectan sus intereses,aunado a que de la revisión del trámite, no se observa que el escrito deacusación y la formulación hecha por la Fiscalía, hubiese adolecido de losrequisitos previsto en el Art. 337 del CPP, como tampoco que en lacorrespondiente audiencia no se hubiese cumplido con la ritualidad exigida enel Art. 339 ib.

Además, el A-quo en la mentada diligencia advirtió que se trataba deun acto de parte y que las consecuencias que se derivasen por la aclaración,adición o corrección al escrito debían ser asumidas por el ente acusador. Igualmente, ha de recordarse que: “la acusación en cuanto acto departe, condición esta que en efecto ostenta la Fiscalía en el sistemaestablecido en la Ley 906 de 2004, según lo ha entendido la jurisprudencia dela Sala, no es susceptible de anulación.”, asi lo preciso la Sala CasaciónPenal, el 25 de abril de 2018. El recurrente alega además que existe indebida y falsa acusación porparte de la Fiscalía, que la parte enredó el proceso, razón por la que reclamaconcentración, lealtad procesal y mismidad de la prueba, haciendo alusión ala variación [de la calificación jurídica] afirmando que “un hecho es actossexuales y uno muy diferente penetrar violentamente a una niña, que quiere yha criado como su hija”. En lo atinente a la calificación jurídica, ha de precisarse que ésta sefijará en la audiencia de formulación de acusación, vista pública en la que se

8 Rad. 49668 Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear1orME A o> oARe prcisiot determinaran los hechos juridicamente relevantes que, deben estarigualmente contenidos en el sentido fáctico de la imputación, en virtud delprincipio de coherencia, hechos que permitirán definir la imputación jurídica,dando lugar a partir del contenido de este acto procesal; acusación, laactualización del principio de congruencia en el Sistema Acusatorio, el que seencuentra definido en el Art. 448 de la Ley 906 de 2004, asi: “El acusado nopodrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, nipor delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, texto que no contienemayor dificultad para su interpretación. La observancia de este principio garantiza: i) que los hechos quesoportan los cargos sean al menos determinados o determinables en elespacio y en el tiempo ii) que el procesado sea enterado debida y claramentede los cargos por los que está siendo acusado; y iii) que pueda la defensa(técnica y material) preparar adecuadamente su estrategia defensiva paracontrarrestar la actuación de la Fiscalía, buscando con ello garantizar entreotros los derechos al debido proceso, defensa e igualdad de oportunidades.

Este principio hace referencia a la identidad fáctica, jurídica y personal,predicándose por tanto el contenido de tres aspectos: i) el personal referido ala identificación e individualización del acusado, es decir, que se trate de lamisma persona señalada desde la vinculación al proceso, ii) fáctico referentea la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta quese endilga como realizada por el procesado y que se enmarca dentro de untipo penal; y iii) jurídico, es decir la adecuación típica de la conducta,aspectos que al desconocerse afectan el debido proceso, y en algunoseventos se hace necesario corregir la actuación.

En lo atinente a la calificación jurídica ha de precisarse su flexibilidad,porque la formulación de imputación debido al carácter progresivo y evolutivodel proceso penal, en su fase inicial es considerada como provisional y Sentencia de segunda instanciaProcesado: Andrés Felipe Muñoz GarcíaRadicado: 76248 6000 173 2011 00634M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearpuede ser mutada por la fiscalía en la acusación o en los alegatosfinales, el incluso por el Juez de conocimiento al momento de anunciarel sentido del fallo siempre y cuando no desborde el marco fáctico señaladodesde la audiencia preliminar de formulación de imputación-principio decoherenciani se agrave la situación del procesado.|En este orden, de la revisión del trámite, observa la Sala que en laaudiencia de acusación, la Fiscalía advirtió que haría