TSDJ CLO SP - 174866000078201900160-00-(07-07-2023)

República de ColombiaRama JudicialTribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación | 174866000078 2019 00160 00Procesado |ANDRÉS FELIPEDelito Peculado por apropiaciónProcedencia |Juzgado 19 Penal de Circuito deCaliAsunto Apelación auto que niegapreclusiónAprobación | Acta Nro. 142 del 26 de junio de2023Fecha de | 7 de julio de 2023lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por ladefensa contra del auto Nro. 57 del 31 de octubre de 2022,dictado por el Juzgado 19 Penal de Circuito de Cali que negó lapreclusión en el asunto penal que se adelanta en contra delseñor ANDRÉS FELIPEpeculado por apropiación.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes: por el delito deAUTO SEGUNDA INSTANCTAANDRÉS FELIPE174866000078 2u1y¥ 00160 00

“El señor, Andrés Felipe fue nombradosecuestre en diligencia realizada el día 3 de noviembre de2016, por parte de la inspectora de policía del municipio deNeira Caldas, en cumplimiento a comisión ordenada por elJuzgado Promiscuo Municipal del mismo municipio,cumpliendo comisorio del Juzgado Segundo Civil delCircuito de Ejecución de Sentencias de Santiago de Cali.Al juzgado Décimo Civil Del Circuito de la Ciudad de Cali,le correspondió adelantar proceso ejecutivo radicado bajola partida + 76-001-31-03-010-2015-00287-00, siendodemandante el señor Gustavo Adolfo Llanos Panesso ydemandado el señor Fernando Lopez Hernandez.Dentro del referido proceso el juzgado ordenó el embargo ysecuestro de unos lotes de terreno de propiedad deldemandado ubicados en zona rural de Neira Caldas.El juzgado décimo civil del circuito de Cali, profirió elcorrespondiente fallo ejecutivo, correspondiéndole elproceso, al Juzgado Segundo Civil Del Circuito de Ejecuciónde Sentencias de La Ciudad De Cali.Este despacho, el Juzgado Segundo Civil Del Circuito deEjecución de Sentencias de La Ciudad De Cali, ordenó elsecuestro de los inmuebles, con matricula inmobiliaria 110-12248-110-12249 y 110-13250, vigencia llevada a cabopor el Juzgado Promiscuo Municipal De Neira Caldas,según diligencia de secuestro número 2, del 3 de noviembrede 2016, acto en el que Andrés Felipe fuenombrado como secuestre por el referido despacho,ordenándosele que tomara

nota de los bienes inmuebles yde aproximadamente treinta semovientes.Sobre los inmuebles secuestrados, se mantuvo el númerode ganado vacuno de propiedad de una persona de nombreLuis José Jaramillo Mejia, quien sostuvo haber pagado uncanon de arrendamiento mensual por valor de un millóndoscientos mil ($1.200.000.00).AUTO SEGUNDA TNeT anataANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

El día de la diligencia del secuestro, se pactó con elsecuestre, es dectr, con continuar con elarrendamiento rebajado a novecientos mil ($900.000) milpesos, dinero que cancelo el arrendatario desde noviembrede 2016 hasta el último día de diciembre de 2018.Estos dineros le fueron reclamados al secuestre, en primerlugar, por parte del abogado demandante, así como delJuzgado Segundo Civil Del Circuito de Ejecución deSentencias de la Ciudad De Cali, sin que dichos dinerosfuesen entregados a la administración de justicia, como erael deber del secuestre, señor, Andrés FelipeSe tiene entonces que, el servidor público, Andrés Felipequien ejercía funciones públicas de maneratransitoria, tenía bajo su custodia tres bienes inmuebles yvarios semovientes, por lo que, era su deber consignar anombre del estado los dineros producto del arriendo dedichos bienes, es decir, al indiciado por razón de susfunciones de secuestre, se le había confiado esa custodia,sin embargo. lo aue se tiene hasta este momento es que, elseñor nunca consigno dichos dineros comoera su deber, sino que por el contrario, se apropió de ellapara su provecho...”III. ANTECEDENTES PROCESALES El 31 de octubre de 2022, fecha fijada para llevar a caboaudiencia preparatoria dentro del presente asunto ante elJuzgado 19 Penal del Circuito de Cali, la defensa requirió variarel objeto de la misma a fin de sustentar solicitud de preclusiónde conformidad con los artículos 331 y 332 numeral 1° delCódigo de Procedimiento Penal, esto es, imposibilidad decontinuar con el ejercicio de la acción penal, y coetáneamentecon el numeral 3°, inexistencia del hecho investigado.AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

Sobre el primer numeral, manifiesta que el delito acusado es elde peculado por apropiación (art. 397 del C.P.) mismo que exigeque el sujeto activo sea calificado, esto es, servidor público, sinembargo, desde ya afirma que su defendido no ostentaba talcalidad cuando ejercía el cargo de secuestre como auxiliar dela administración de justicia. Conforme al artículo 123 de la Constitución Política, losservidores públicos son los miembros de las corporacionespúblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de susentidades descentralizadas territorialmente y por servicios.Definición dentro de la cual, el cargo de secuestre no encaja. Relaciona ademas dos conceptos del DepartamentoAdministrativo de la Función Publica, el 262301 de 2019 y el367071 de 2020, de los cuales da lectura parcial y concluyeque los auxiliares de la justicia no tienen la calidad deservidores públicos. En ese orden, y atendiendo los hechos investigados, sudefendido era secuestre dentro de un proceso ejecutivotramitado ante el Juzgado 2 Civil del Circuito de Ejecución deSentencias de Cali, y dado que en el presente caso se le acusacomo servidor público pese a no ostentar tal calidad, lasolicitud de preclusión debe decretarse en tanto la acción penalno puede seguirse o continuarse por ese simple motivo. Ahora bien, en lo que ataña a la causal de preclusión delnumeral 3° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal,inexistencia del hecho investigado, resalta que el Juzgado 2Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante4AUTO SEGUNDA INSTANCTAANDRES FELIPE174866000078 :2U1Y UU1Lo0 00

auto 367 del 12 de marzo de 2021 motivado a raiz de solicitudde la Fiscalia, relaciona que revisado el expediente se observaque ANDRES FELIPE _ha presentado variosinformes desde septiembre de 2016 e indican que los bienesasignados a su cargo fueron entregados en depósito al señorLuis José Jaramillo Mejía. Además, que ha realizado trabajosde mantenimiento, entre otros, y con ello se puede determinarque el secuestre entregó en depósito gratuito a Luis JoséJaramillo el bien inmueble objeto de su administración. Conforme a ello se corrió traslado a las partes dentro delproceso ejecutivo, conforme se observa del acervo probatoriorelacionado por la Fiscalía en el escrito de acusación, las cualesno objetaron sobre la actuación del secuestre y no hubo quejao denuncia al interior del mismo proceso, así como tampocodentro del proceso se evidencia que el Juez haya dirimidoalguna controversia sobre la actuación del secuestre. Por ello, solicita se declare la preclusión del proceso por lascausales alegadas. La Fiscalía se opone a la solicitud, indicando que el artículo 20del Código Penal dispone que son servidores públicos paraefectos de la ley penal, los miembros de las corporacionespúblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de susentidades descentralizadas territorialmente y por servicios.Igualmente, los miembros de la fuerza pública, los particularesque ejerzan funciones públicas en forma permanente otransitoria, entre otros.AUTO SEGUNDA INSTANCTAANDRES FELIPE174866000078 2019 00160 00

Respecto de los particulares que ejercen funciones publicas demanera transitoria, es la modalidad en la que participó elprocesado, pues cuando es nombrado como secuestre asumiófunciones públicas transitorias consistentes en custodiar yadministrar bienes conforme a orden del Estado. El procesado recibió los arriendos de los cuales se apropióindebidamente y nunca los puso en depósito gratuito. Indicaque al procesado se le asignaron funciones públicas de maneratransitoria y por ello adquirió la calidad de servidor público. Seenmarca entonces su conducta en el delito imputado. Solicita no acceder a la pretensión de preclusión.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Manifiesta la primera instancia respecto de la causal 1? depreclusión alegada por la defensa, que el artículo 20 del CódigoPenal es claro cuando indica que serán considerados servidorespúblicos par efectos de la ley penal, los particulares que ejercenfunciones públicas de manera permanente o transitoria, caso esteúltimo que encaja en la actividad de secuestre realizada por elprocesado.

No tiene asidero las argumentaciones efectuadas por la defensa. En lo que ataña a la causal 3 de preclusión alegada, inexistenciadel hecho investigado, que se afinca en el auto emitido por elJuzgado 2° Civil del Circuito en el que se indica que el procesadoentregó en depósito el bien inmueble que tenia a su cargo, ademásrelación de gastos efectuadas, es algo que se va a dirimir dentro6AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

del asunto, es el objeto mismo del proceso que se sigue en contradel procesado. La argumentación realizada por la defensa no da lugar a laaplicación de la solicitud de preclusión elevada. Niega enconsecuencia el pedido presentado.

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión de primera instanciaatendiendo la causal 1 de preclusión alegada, esto es,imposibilidad de continuar con la acción penal, si bien la negativaes por el artículo 20 del Código Penal, es importante recordar queel artículo 47 del CGP establece que los auxiliares de la justicia nodesempeñan funciones públicas, desempeñan oficios públicos, nodetentan poder del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Por ello no puede continuar el ejercicio de la acción penal. La función pública es una actividad en representación del Estado,y el secuestre como auxiliar de justicia no lo hace, no asumefunciones públicas. En la decisión Rad. 41406 de 2014 Solo cuando en un contratose asignen funciones públicas, ese contratista se convierte enservidor público para efectos penales. Asi las cosas, no hay reglamentación que diga que los secuestrencumplan funciones públicas, solo prestan colaboración a lafunción judicial, lo anterior conforme al CGP y el acuerdo 1518 de2022 del CS de la J.AUTO SEGUNDA Trem =oT,ANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita se mantenga incólume la decisión, pues lasfunciones del secuestre (custodiar y administrar bienesinmuebles) se hacen en calidad de depositario conforme a lasfacultades que la ley dispone, funciones que se encuentranconsagradas en el artículo 52 del CGP, y de las cuales se concluyeentre otras, que el secuestre podrá designar terceros para el buendesempeño del cargo siempre que tenga autorización judicialprevia.

Finalmente, trae jurisprudencia del Tribunal Superior de Tunja,para concluir que, sin lugar a dudas, el procesado ejercía funciónpública cuando cumplía su labor de secuestre.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo el principio de limitación en materia de apelacióndentro del procedimiento penal y la argumentación presentadapor el recurrente, la Sala determinará si dentro del caso objetode estudio procede la preclusión alegada por la defensaconforme a la causal contemplada en el numeral 1° del artículo332 del Código de Procedimiento Penal.AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquiermomento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento lapreclusión, si no existiere mérito para acusar”, posibilidad queatendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional medianteSentencia C-591 de 2005, comprende la fase de indagación,esto es, antes de la imputación.

La preclusión de la investigación o indagación según el caso,faculta al juez de conocimiento para poner fin a la actuacióncon fuerza de cosa juzgada sin que sea necesario que se agotela ritualidad propia del proceso penal cuando se presentealguno de los eventos expresamente consagrados en la ley!.

El artículo 3322 por su parte, establece las causales depreclusión y la posibilidad de solicitarlas atendiendo elmomento procesal en el que se encuentre el asunto. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, comodecisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de maneraanticipada, exige que la causal que la funda se encuentredemostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto 1 CSJ AP979-2018 Radicación N°50095, 15 de marzo de 20182 Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuarla presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. 9AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00 de la misma no exista duda o posibilidad de verificacióncontraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun.2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul.2013, Rad. 41604).

Finalmente, el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal,sobre el trámite de la preclusión indica que “Instalada laaudiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para queexponga su solicitud con indicación de los elementosmateriales probatorios y evidencia física que sustentaronla imputación, y fundamentación de la causal incoada.”,es decir, es necesario probar de manera suficiente la causal depreclusión invocada, pues la Corte ha sido enfática al respectocuando precisó: “.La demostración probatoria de la causal de preclusióninvocada.La finalidad del procedimiento penal es reconocer y estableceruna verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas quelegal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoransegún las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los mediosde convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida pornosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lomismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poderdeterminar la consecuencia jurídica.Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimientopenal prescribir que las decisiones judiciales se asumen confundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar alconvencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechosy circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penaldel acusado, como autor o partícipe” , y el subsiguiente: “loshechos y circunstancias de interés para la solución correcta delcaso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos

3 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797. 10AUTO SEGUNDA INSTANCTAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00166 uu en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, queno viole los derechos humanos”.En consecuencia, las decisiones que se profieran al interior de losprocesos deben estar soportadas en los elementos de pruebalegal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisiscrítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de unaadecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación delmérito probatorio.De manera tal que tratándose de la aplicación delinstituto de la preclusión de la investigación es requisitoineludible acompañar los elementos materiales de pruebao evidencia física necesarios para demostrar laconfiguración de la causal alegada, la cual no se satisfacecon la simple versión de los hechos suministrada por elindiciado, sino acompañando los medios de prueba quecorroboran su configuración fáctico-jurídica con categoríade certeza...”. (Negrilla impuesta).

4. CASO CONCRETO

(i) Conforme a los argumentos del recurrente centrados en lacausal 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal(imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acciónpenal), es imprescindible que en su alegato de demuestre elcumplimiento de una de las hipótesis que contempla el artículo82 del Código Penal (en concordancia con el artículo 77 delCódigo de Procedimiento Penal) que reza: “ARTÍCULO 82. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Soncausales de extinción de la acción penal:1. La muerte del procesado.2, El desistimiento.3. La amnistía propia.

¿Corte Suprema de Justicia, Sentencia 15 jul. 2009, acta 215. Rad. 31780 M.P Julio EnriqueSocha Salamanca.

11AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

4. La prescripción.5. La oblación.6. El pago en los casos previstos en la ley.7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.8. La retractación en los casos previstos en la ley.9. Las demás que consagre la ley.”

(ii) En el caso que nos ocupa, el recurrente, desde su inicialintervención y posterior apelación, nada dijo al respecto,ninguna de esas causales objetivas trajo como sustento de supetición de preclusión, y mucho menos la demostró; sinembargo, bajo el principio de caridad dirá la Sala que en elfondo de su fundamentación lo que alega probablemente sea lacausal 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal,esto es, atipicidad del hecho investigado, por cuanto ataca unode los elementos estructurales del tipo penal de peculado porapropiación. A saber, el delito imputado se consagra en el artículo 397 delCódigo Penal y dice: “ARTÍCULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. Elservidor público que se apropie en provecho suyo o de untercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones enque éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o debienes de particulares cuya administración, tenencia o custodiase le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,incurrirá en prisión de ...”

Entonces, la calidad del sujeto activo debe ser especial, esdecir, debe ser un servidor público, condición que la defensamanifiesta no se cumple en este asunto, en tanto el procesadofue designado como auxiliar de justicia, especificamentesecuestre dentro de un proceso ejecutivo, sin que el oficio de 12AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00 secuestre implique per se cumplir una función pública como sílo hacen los servidores públicos. De cara a esta controversia, el artículo 20 del Código Penaldispone: “ARTÍCULO 20. SERVIDORES PÚBLICOS. Para todos losefectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros delas corporaciones públicas, los empleados y trabajadores delEstado y de sus entidades descentralizadas territorialmente ypor servicios.Para los mismos efectos se consideran servidores públicos losmiembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzanfunciones públicas en forma permanente o transitoria, losfuncionarios y trabajadores del Banco de la República, losintegrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Luchacontra la Corrupción y las personas que administren losrecursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.” Por otro lado, la Corte ha sostenido de manera pacífica yreiterada la postura según la cual el secuestre, en razón alejercicio de su cargo, desempeña una función pública demanera transitoria y, por tanto, cuando se apropia de bienes queen tal virtud le han sido confiados por la autoridad competenteincurre en el delito de peculado. Ha dicho la alta Corporación:

“Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía unafunción pública y la respuesta debe ser afirmativa, porquecumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unosbienes que el Estado, a través de la jurisdicción, ha sacadode la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, conel fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de lasdisposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que paraaquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada,además, esas específicas e importantes funciones de vigilancia,custodia y protección. 13AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00 “Es así, entonces, que para efectos penales, como rezaba el textodel original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir elsecuestre su encargo, entraba a desempeñar una funciónpública de manera transitoria, porque por su conducto elEstado realiza la custodia de bienes de particularesafectados con una medida cautelar de carácterjurisdiccional”.“[...] el secuestre desempeña función pública de maneratransitoria, cuando se apropia de los bienes objeto deadministración, custodia o tenencia, y, por esta razón,puede ser sujeto activo del delito de peculado”. (Negrillaimpuesta). (CSJ SP26952 de 2009 y SP32931 de 2009).Adicionalmente, la función de administrar justicia hace partede la función pública, y el hecho de que el secuestre no sea unfuncionario judicial no implica que no deba cumplir con unafunción pública de acuerdo a las actividades que en razón desu cargo adelanta, pues lo cierto es que está cumpliendo con laconsecución de los fines mismos de la administración, que eneste caso es la de custodia, vigilancia y administración de unosbienes por orden de una autoridad judicial.

En ese orden de ideas, es ineludible que el procesado cuandoostentaba la calidad de auxiliar de la justicia, valga decir,secuestre de unos bienes al interior de un proceso que seadelantaba en el Juzgado Segundo Civil del Circuito deEjecución de Cali, y presuntamente cometió el delito imputado,desempeñaba funciones públicas en los términos establecidosen el artículo 20 del Código Penal y la jurisprudencia quepreviamente se revisó. 5 Sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 17837.6 Sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 26749. 14AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00 Luego entonces, desacierta el apelante en su alegato, pues parala Sala el elemento estructural del tipo penal de peculado porapropiación (ser servidor público) en el presente asunto seencuentra satisfecho, y ese sentido, no es dable acceder a lacausal de preclusión invocada por la defensa, o a aquellaidentificada por esta Sala conforme a los argumentos expuestospor el recurrente. No esta demás decir que será desde luego el escenario naturalpara debatir la responsabilidad del procesado el juicio oral,pues así claramente la jurisprudencia lo ha dicho: “esimprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modoque si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicialestá compelido a continuar el trámite””.

Corolario de lo expuesto no prospera la preclusión solicitada yse confirmará la decisión adoptada por la primera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto Nro. 57 del 31 de octubre de2022, dictado por el Juzgado 19 Penal de Circuito de Cali quenegó la preclusión en el asunto penal que se adelanta en contradel señor ANDRÉS FELIPE por el delito depeculado por apropiación, por las razones expuestas en la parteconsiderativa de esta providencia. 7 CSJ, AP 30 de jul. 2014, rad. 44042. 15AUTO SEGUNDA INSTANCIAANDRÉS FELIPE174866000078 2019 00160 00

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origenpara lo de su cargo.

TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque en su contra no cabe ningún recurso.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDAMAGISTRADO(174866000078 2019 00160 00) LUIS FERNANDO CASAS MIRANDAMAGISTRADO(174866000078 2019 00160 00) ys: ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(174866000078 2019 00160 00)

16