TSDJ CLO SP - 177 2017 20697 00-(28-01-2019)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta No. 005RAD. 76364-60-00-177-2017-20697-00 Santiago de Cali, veintiocho (28) de Enero de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor! de HUGOQUINTERO LONDOÑO, en contra de la decisión adoptada el 3 deoctubre de 2018, por el JUZGADO QUINCE PENAL DEL CIRCUITO DECALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, que decretó algunaspruebas solicitadas por la Fiscalía y todas y cada una de la Defensa,dentro del proceso que se le adelanta por el delito de ACCESO CARNALABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

HECHOS: Cuando la menor R.V.P. contaba con 6 años de edad, estando en unpaseo familiar en la finca de las Mercedes ubicada en Jamundí, el señorHugo Quintero Londoño, su tío, la tomó de la cintura, le corrió el vestidode baño y le introdujo sus dedos en su vagina.

ANTECEDENTES: A.- El 3 de Octubre de 2018, ante el Juzgado Quince Penal de Circuito deCali con Funciones de Conocimiento, en audiencia preparatoria, tanto laFiscalía 171 Seccional como el Defensor del procesado, elevaronsolicitudes probatorias de índole testimonial y documental e indicaron supertinencia, conducencia y utilidad, motivo por el cual, el Juez de

' Dr. Juan Carlos Veira GonzálezRadicado: 76364-60-00-177-2017-20697PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDONO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Conocimiento, a través del Auto Interlocutorio? (sic) No. 094 de esafecha, le decretó: Te A la Fiscalía:Testimoniales: a.Diana Carolina Parrado Sanchez, madre de la victima (min.01:03:23).Leila Gutiérrez Arias, perito medica forense quien realizó elexamen sexológico (min. 01:04:04).Jasmin Astric Rodríguez, médica pediatra de la ClínicaFarallones, quien valoró a la menor victima (min. 01:04:28).Aleida Segura Galindez, psicóloga de CAIVAS quien realizóla entrevista a la menor, del 8 de junio de 2017 (min.01:04:28).Mario José Villafañe Aguado (min. 01:08:19)RDP en su calidad de menor víctima (min. 01:08:38).Diana Marcela García Martínez, psicóloga del ICBF, quienrealizo tratamiento a la menor (min. 01:08:53).e Inadmitió los testimonios de Juan Camilo Rojas Trejos yJonathan Burbano Hernández, frente a la cual no hubooposición alguna por la parte interesada.

Documentales: Los que pretende introducir con los testigos que fuerondecretados (min. 01:12:02).

2. A la Defensa Técnica:Testimoniales: a.María Isabel Montoya, familiar del acusado (min. 01:10:01). ? En vigencia de la Ley 906 de 2004 y según las previsiones de su art. 161, las providencias se clasifican enSentencias, Autos y Ordenes.Radicado: 76364-60-00-177-2017-20697PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDOÑO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

b. Luisa Fernanda Hoyos Quintero, familiar del acusado (min.01:10:32).c. Carlos Alberto Vidal Rojas, psicólogo y presentó informe(min. 01:10:53).d. Pedro Antonio Moreno Bonilla, topógrafo, quien realizo losplanos a la casa de habitación (min. 01:11:33).

Documentales: Los que pretende introducir con los testigos que fuerondecretados (min. 01:12:32) B.- Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso deapelación, de cara a dos aspectos puntuales (min. 01:22:50):

1. Insiste en que debe rechazarse el testimonio de la investigadoraAleyda Seguro Galindez, adscrita al Grupo Investigativo Libertad-Integridad y Formación Sexual CAIVAS del C.T.!., con quien sepretende introducir el informe de investigador de campo de fecha2017-06-21 -entrevista de la menor, en tanto que si bien es ciertoaquel informe sí fue descubierto, no pasó lo mismo con elcorrespondiente CD que lo contiene, en tanto que dentro del términoque estipula la Ley no se hizo ese descubrimiento, de ahí que loconsidere incompleto.

2. Inadmitirse el testimonio de Diana Marcela García Martínez,psicóloga del ICBF, porque no fue descubierto.

Por su parte el representante del Ministerio Público, como sujeto norecurrente refirió que lo procedente es confirmar la decisión por lassiguientes razones:

1. En el momento procesal pertinente, esto es, al inicio de la audienciapreparatoria, la única observación que realizó la Defensa, fue en loatinente al correspondiente CD que soporta la entrevista realizada aRadicado: 76364-60-00-177-2017-20697 4PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDONO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ la menor, de acuerdo al informe de investigador de campo suscritopor Aleyda Segura Galindez, por lo que la inconformidad frente a laadmisión de la prueba testimonial de Diana Marcela GarcíaMartínez, no tiene asidero toda vez que la oportunidad procesalpara presentar la observación de cara a la falta de descubrimientode este elemento material probatorio, precluyó.

2. Frente al tema del CD contentivo de la entrevista forense realizadapor Aleyda Segura Galindez, resalta que al inicio de la audienciapreparatoria y en relación con lo observado por la Defensa, el AQuo veló por su descubrimiento atendiendo a ese pedimento de laDefensa, sin embargo éste sujeto procesal refirió que no eranecesario y que la audiencia podía continuar, de ahí que sualegación frente al rechazo de esta prueba no es viable en tanto quesu postura impidió el completo el descubrimiento.

A su vez la Fiscalía, como sujeto no recurrente, también solicitó laconfirmación de la decisión emitida por el A quo, toda vez que el mismoDefensor conocía que el CD no había llegado en su momento oportuno,por lo que se le informó que se estuviera acercando para correr trasladodel mismo, lo que no hizo, por lo que en el togado lo que se avizora esuna falta de compromiso y desinterés en sus obligaciones, en tanto que lomás loable y pertinente era que hubiese estado pendiente de dicho discocompacto. Asimismo reprocha el hecho de que el recurrente no hubiere constatadola entrega de todos y cada uno de los elementos materiales probatorios,como el CD y el informe que se encontraba desde luego en la carpeta,siendo ello su obligación.CONSIDERACIONES DE LA SALA:Dos son los problemas jurídicos planteados: (i) si es procedente elalegato del recurrente frente a una decisión que admitió la prueba, y (ii) siRadicado: 76364-60-00-177-2017-20697 5PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDONO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ era juridicamente viable el rechazo del testimonio de Aleyda SeguraGalindez y de Diana Marcela Garcia Martinez, por el presuntoincumplimiento del deber de revelación durante el procedimiento dedescubrimiento —art. 346 del C. de P.P.-Tesis de la SalaLa tesis de la Sala de Decisión es que, no le asiste razón al recurrente ypor lo tanto, la decisión debe confirmarse porque además de ser unrecurso improcedente, tampoco hubo un descubrimiento extemporáneopor las siguientes razones:

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en rad.47469, AP4812-2016 del 27 de julio de 2016, M.P. GustavoEnrique Malo Fernandez, cuando finalmente consideró laimposibilidad de impugnar el auto que admite u ordena la practicade pruebas, concluyó que la intención del legislador estuvoencaminada a permitir la procedencia del recurso de apelaciónfrente a las providencias que afectan la práctica de las pruebas, noa las que se hayan decretado por parte del juez.

2. Lo anterior, por cuanto la inconformidad del recurrente se centra enel rechazo de la práctica de dos pruebas, el testimonio de lainvestigadora Aleyda Segura Galindez, adscrita al GrupoInvestigativo Libertad-Integridad y Formación Sexual CAIVAS delC.T.I., y de la psicóloga Diana Marcela Garcia Martínez, las cualesfueron decretadas por el Juez de Primera de Instancia.

3. Esa postura fue ratificada por la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia, en decisión AP948-2018, rad. 51882 del 7 demarzo de 2018, M.P. Patricia Salazar Cuellar, en la que se dejatambién en claro la procedencia del recurso de apelación, si y solosi:Radicado: 76364-60-00-177-2017-20697 6PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDONO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

a. El funcionario opta por rechazar las pruebas como sanción aldeber de revelación, y

b. No se accede al rechazo y sea “cierto que —la contra partesetendría que enfrentar a pruebas desconocidas”, teniendo encuenta que estarían en amenaza derechos fundamentales deese extremo procesal (página 67 de la decisión de la Corte). Esos presupuestos decantados en el precedente jurisprudencial recientese descartan en el caso concreto, en tanto que el funcionario no rechazóprueba alguna, y frente al segundo supuesto, ello no sucedió, toda vezque como atinadamente lo consideró el a quo, desde la audiencia deformulación de acusación, constatable en el folio 7 de la carpeta y alminuto 12:06 cuando se relacionaron las adiciones al escrito deacusación, la fiscalía puso en conocimiento de la Defensa la existenciadel informe de la investigadora Aleyda Segura Galindez, -entrevista de lamenor-, adscrita al Grupo Investigativo Libertad-Integridad y FormaciónSexual CAIVAS del C.T.I., y como adición, el informe de la psicólogaDiana Marcela García Martínez del ICBF, por lo que se enteró delcontenido de esas declaraciones, a tal punto que en el momento procesaloportuno —art. 356 No. 1 del C. de P.P.- la Defensa sólo observara loatinente al descubrimiento del CD contentivo de la entrevista de la menorrealizada por la Investigadora Aleyda Segura Galindez; lo que dió porhecho la satisfacción del efectivo descubrimiento de aquellos informes.

Ahora, frente al CD, la Fiscalía al minuto 03:04 manifestó que en laaudiencia de formulación de acusación fue muy clara al indicar quedescubriría a la Defensa el informe de la investigadora Aleyda SeguroGalindez, -entrevista de la menor-, adscrita al Grupo InvestigativoLibertad-Integridad y Formación Sexual CAIVAS del C.T.I., y en ningúnRadicado: 76364-60-00-177-2017-20697 7PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDONO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ momento hizo alusión al disco compacto precisamente porque aún no sehabía allegado por parte de la perito psicóloga. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Defensa conocía la existencia dedicho CD, así como también que éste aún no estaba en poder de laFiscalía, tal y como el mismo profesional del Derecho lo expusiera, nocomprende la Sala por qué no procuró la obtención de aquel, si tanto erade su interés, y sólo para el momento de la audiencia preparatoriapretende el rechazo de dicho elemento material probatorio incluyendo elinforme que lo soporta de la investigadora Aleyda Segura Galindez.

Esta situación no puede ser avalada, pues de un lado, el CD no es unelemento material probatorio nuevo para la defensa y del cual puedaencontrarse inmerso en un sorprendimiento al no ser descubierto demanera oportuna, en tanto que el CD, contentivo de la entrevista de lamenor, es el soporte del pluricitado informe de la investigadora AleydaSeguro Galindez, , adscrita al Grupo Investigativo Libertad-Integridad yFormación Sexual CAIVAS del C.T.I., quien realizó la entrevista, y de otrolado, al no ser desconocido por la Defensa dicho informe, se cumpleentonces con la finalidad del descubrimiento cuyo propósito es que puedaejercer el derecho de contradicción. Aunado a lo anterior, es de advertir que la misma Fiscalía al inicio de laaudiencia preparatoria y frente a esa observación reclamada por laDefensa, puso a disposición del recurrente el pluricitado CD, por lo que elA Quo al intervenir de manera proactiva para garantizar un adecuadodescubrimiento y que sea lo más completo posible, le preguntó a la “Defensa “considera usted que podemos continuar con la audiencia sinusted haber observado el cd, o necesita el tiempo necesario para revisar elcd y poder continuar con la audiencia preparatoria” (min. 07:30) a lo queRadicado: 76364-60-00-177-2017-20697 8PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDONO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

respondió “continuemos la audiencia preparatoria sin necesidad de yoobservar el cd.” (min. 07:40). Es cierto que existen momentos básicos que se relacionanprimordialmente con el descubrimiento probatorio, empero, tal y como loha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia? “se coligesin dificultad que no existe un único momento para realizar en formacorrecta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a lacontraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por elcontrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible enesa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio decontradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que lasdecisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad delderecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del procesopenal.” (Subraya la Sala) Siendo así las cosas y como quiera que el propósito del descubrimientoprobatorio es que ante todo prevalezca el principio de contradicción, fue larazón por la cual la Defensa pudo acceder al CD que fue puesto a sudisposición, sin embargo, con su postura, “continuemos la audienciapreparatoria sin necesidad de yo observar el cd.”, dejó entrever que sucontenido no le era desconocido, por lo que ahora al acudir en segundainstancia como recurrente frente a su no descubrimiento, es inadmisible laprosperidad de su pretensión pues no puede alegar a su favor su propiaculpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Por lo anterior, y como el sujeto apelante no logró desvirtuar el acierto ylegalidad de la decisión de primera instancia, lo procedente esconfirmarla. 3 CSJ, Sala Casación Penal, Rad. 25920 del 21 de febrero de 2007; CSJ, Sala Casación Penal, Rad. 78373 del 19de marzo de 2015.Radicado: 76364-60-00-177-2017-20697 9PROCESADO: HUGO QUINTERO LONDOÑO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada el 3 de Octubre de 2018,por el JUZGADO QUINCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO, que decretó algunas pruebassolicitadas por la Fiscalía y todas y cada una de la Defensa, dentro delproceso que se adelanta a HUGO QUINTERO LONDONO por el delito deACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. SEGUNDO.- Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFIQUESE Y

JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

VICTOR MANUE APARRO BORDAMagistrado