TSDJ CLO SP - 177 2019 01602 00-(07-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA 4

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezRAD. 76-364-60-00177-2019-01602Proyecto aprobado segun acta No. 286.Cali, siete (7) de Noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor! deOSMARY GUTIERREZ VALENCIA, MARITZA GUERREROPRECIADO y ALEXANDRA VALENCIA MINA, contra la Sentencia No.025 del 16 de Octubre de 2019, proferida por el JUZGADO SEGUNDOPROMISCUO MUNICIPAL DE JAMUNDI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO?, por medio de la cual las condenó por el delito deHURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, ala pena de 2 años y 3 meses de prisión, al paso que les negó tanto lasuspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisióndomiciliaria.HECHOS: El 21 de junio de 2019 a eso de la 1:30 p.m. aproximadamente, fueronsorprendidas las señoras OSMARY GUTIERREZ VALENCIA,MARITZA GUERRERO PRECIADO y ALEXANDRA VALENCIA MINA,hurtando en los apartamentos modelos de Tinamú ubicados en Jamundí(V.), observando que a los mismos les faltaban los siguienteselementos: dos aires acondicionados, dos cocinas completas con estufay lavaplatos, dos muebles o cajoneras inferiores y superiores,calentador de gas, seis puertas metálicas completas seis baños

' Dr. Arturo Polanía Monje.2 A cargo de la Dra. Ana Beatriz Salazar Alexander.Radicado: 76364-60-00-177-2019-01602. 2Procesadas: MARITZA GUERRERO PRECIADO, ALEXANDRA VALENCIA MINA y OSMARYGUTIERREZ VALENCIA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ completos incluyendo los lavamanos, diez puertas en maderaentamborada, instalaciones eléctricas con los tomas y cableados, seiscloset en madera, una nevera, entre camas, cuadros, una salacompleta, cuatro lámparas, tres espejos y tres bibliotecas de madera.

ANTECEDENTES: A.- El 22 de junio de 2019 la Fiscalía 119 Seccional de Jamundí (V.), envirtud a las previsiones contempladas en la Ley 1826 de 2017(procedimiento abreviado), solicitó ante la Jueza Catorce PenalMunicipal de Cali con Funciones de Controles de Garantías, lalegalización de captura de las señoras ALEXANDRA VALENCIA MINA,OSMARY GUTIERREZ VALENCIA y MARITZA GUERREROPRECIADO, accediéndose a su petitum. Luego de lo cual imputó a lasmencionadas el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADOTENTADO, cargo que fue aceptado, y, se les impuso medida deaseguramiento de detención preventiva en la residencia.

B.- La Fiscalía 119 Seccional de Jamundí radicó escrito de acusación ydentro de esas diligencias obra la correspondiente acta de traslado dela acusación, donde quedó registrado el allanamiento a cargos realizadopor las citadas acusadas, correspondiéndole por reparto el asunto alJuzgado Segundo Promiscuo Municipal de Jamundí con Funciones deConocimiento.

C.- En atención a la aceptación unilateral de cargos, el JuzgadoSegundo Promiscuo Municipal de Jamundí con Funciones deConocimiento profirió la Sentencia No. 025 del 16 de Octubre de 2019,condenándolas como coautoras del delito de HURTO CALIFICADO YAGRAVADO en grado de tentativa, a la pena de 2 años y 3 meses deprisión, al paso que les negó tanto la suspensión condicional de laejecución de la pena como la prisión domiciliaria.Radicado: 76364-60-00-177-2019-01602. 3Procesadas: MARITZA GUERRERO PRECIADO, ALEXANDRA VALENCIA MINA y OSMARYGUTIERREZ VALENCIA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE:Contra la anterior decisión el defensor interpuso el recurso de apelacióny centró su inconformidad única y exclusivamente en la negativa deconceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y laPrisión Domiciliaria —Art. 38B y 63 del C.P., toda vez que a suconsideración existe duda frente a, si la prohibición de que trata elinciso 2 del artículo 68A del C.P. cobija al delito de HURTOCALIFICADO enlistado, como delito consumado o en grado detentativa. Entiende que la prohibición es frente al delito consumado.Por lo que solicita al ad quem se revoque la decisión de la Juez dePrimera Instancia en lo referente a no conceder los subrogados penalesen favor de las aquí acusadas.

CONSIDERACIONES:

CONSIDERACIONES: El problema jurídico planteado se centra en determinar si es procedenteconceder la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena o laPrisión Domiciliaria —arts. 38B y 63 del C.P.- a ALEXANDRAVALENCIA MINA, OSMARY GUTIERREZ VALENCIA y MARITZAGUERRERO PRECIADO, bajo la hipótesis de que el artículo 68A delCódigo Penal no incluye en la prohibición, el delito de hurto calificado enel grado de tentativa.

Atendiendo la censura del recurrente y el principio de limitación delrecurso de apelación, esta Sala de Decisión detendrá su estudio, únicay exclusivamente en lo que fue materia de recurso.Tesis de la SalaLa Sala de Decisión Penal debe confirmar la decisión de primerainstancia, al avizorar que la misma es acertada, porque:

1. Dentro de las exigencias legales para el otorgamiento, tanto delsubrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de laPena?, como el sustituto de la Prisión Domiciliaria, se encuentra, 3 Art. 63 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.Radicado: 76364-60-00-177-2019-01602. 4Procesadas: MARITZA GUERRERO PRECIADO, ALEXANDRA VALENCIA MINA y OSMARYGUTIERREZ VALENCIA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

que el delito objeto de condena no sea de los contenidos en elinciso 2° del Art. 68 A de la Ley 599 de 2000.

2. Razón por la cual las procesadas no se hacen derechosas alsubrogado y sustituto en comento, como quiera que el delito por elcual se profirió condena en su contra es el HURTO CALIFICADO,el cual hace parte del catálogo de delitos consagrados en eseinciso 2° del Art. 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado, comoquiera que el nomen iuris que el Legislador consagró en ese tipopenal, fue el de “Hurto Calificado”.

3. Por ende el argumento del recurrente no puede prosperar, porquede la revisión gramatical de la norma se puede concluir sin mayordificultad, que se hace alusión a la exclusión de beneficios paraciertos delitos dolosos tipificados en el código penal, sin que ellegislador hiciera distinción alguna frente a la forma de ejecución,es decir, si éste fue AGRAVADO, TENTADO o CONSUMADO, sinoque enlista el especifico tipo penal base, que para el caso es elHURTO CALIFICADO.

4. Aunado a lo anterior debe decirse que el delito de HURTOCALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, no es un delitoautónomo, sino que el mismo está compuesto de un dispositivoamplificador del tipo penal, el cual es la TENTATIVA, siendo éstedispositivo una especie de herramienta creada por el legisladorpara amplificar el tipo penal en particular.

5. Bajo ese entendido la tentativa como dispositivo amplificador del tipo,proyecta sus efectos, exclusivamente, en el ámbito de la consecuenciapenal señalada para el comportamiento descrito en la ley como delito,y ese dispositivo no mudao cambia los elementos estructurales de laconducta punible.

Previsto en el Art. 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el Art. 38B a la Ley 599 de 2000.Radicado: 76364-60-00-177-2019-01602. 5Procesadas: MARITZA GUERRERO PRECIADO, ALEXANDRA VALENCIA MINA y OSMARYGUTIERREZ VALENCIA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

6. Con relación a éste problema jurídico se ha pronunciado la Sala deCasación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en uncaso similar dentro del radicado No. 48467 (AP6557-2016) del 28 deseptiembre de 2016, en cuya oportunidad expuso: “Este argumento carece de coherencia y sentido lógico jurídico. Como seindicó en procedencia, a PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS le fuenegada la referida suspensión por haber realizado el tipo del artículo 240del Código Penal, es decir, el de hurto calificado. Las agravantes oatenuantes de responsabilidad que concurran en este sentido no varían talcalificación. El comportamiento en el que incurrió el actor no deja de ser unhurto calificado por el hecho de reconocérsele el grado de tentativa, o larebaja en razón de la cuantía, o bien la disminución por reparaciónintegral.”

7. Se itera, el delito por el cual fueron condenadas ALEXANDRAVALENCIA MINA, OSMARY GUTIERREZ VALENCIA y MARITZAGUERRERO PRECIADO, se encuentra consagrado en la lista deprohibiciones del artículo 68A inciso 2 del C.P., esto es HURTOCALIFICADO, sin que tenga incidencia en la concesión o exclusiónde los beneficios o subrogados penales, el hecho de que el delitosea agravado o esté bajo el grado de la tentativa, pues como lorefirió la Alta Corte, la tentativa no varía la calificación.

8. Por ende, al estarse frente al incumplimiento de uno de losrequisitos que literalmente consagra tanto el articulo 63 como elarticulo 38B del Código Penal, las aquí enjuiciadas no puedenhacerse acreedoras de estos beneficios, dado que el artículo 68Ainciso 2 ibidem, lo prohíbe, por haber sido condenas por el delitodoloso de HURTO CALIFICADO.En ese orden de ideas, y al no haberse desvirtuado por el apelante lapresunción de acierto y legalidad de la decisión de primera instancia, loprocedente es confirmarla.Radicado: 76364-60-00-177-2019-01602. 6Procesadas: MARITZA GUERRERO PRECIADO, ALEXANDRA VALENCIA MINA y OSMARYGUTIERREZ VALENCIA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la Sentencia No. 025 del 16 de Octubre de2019, proferida por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUOMUNICIPAL DE JAMUNDI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTOS,por medio de la cual condenó a ALEXANDRA VALENCIA MINA,OSMARY GUTIERREZ VALENCIA y MARITZA GUERREROPRECIADO, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO YAGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de 2 años y 3meses de prisión, al paso que les negó tanto la suspensión condicional JUAN MANUEL LO SÁNCHEZrado Ponente Lo, 2 fhCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado

EN COMISIÓN ne SEAVICIÓS.MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada

> A cargo de la Dra. Ana Beatriz Salazar Alexander.