TSDJ CLO SP - 187 2016 01516 01-(26-04-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 187 — 2016 - 01516 - 01PROCESADO: Andrés Felipe Olaya VaranjoDELITO: Hurto Calificado y AgrevadoAuto Penas

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.051

Santiago de Cali, Febrero Veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto interlocutorio No.21J5 de noviembre 7 de 2018 proferida por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali’, mediante la cual se negó al señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, condenado por los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, su solicitud de redosificación de pena. A cargo dei doctor GUSTAVO ALBERTO MOLINA RE. Circ.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia

SINTESIS DE LOS HECHOS Los hechos objeto del presente proceso, fueron sintetizados en el escrito de acusación en los siguientes términos: "..El 2 de agosto de 2016, siendo aproximadamente a las 12: 45 pm., en lacalle 6 frente al inmueble demarcado con el Nro. 289-72 del Barrio Santa Ritade esta Localidad ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, en compañía deotra persona de sexo masculino y movilizando en una motocicleta honda C70,de placas IUY — 75, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, seapoderó de una motocicleta marca Honda C70, modelo 2009. Color negro,rojo y blanco, de placas JUQ-26B, de propiedad del señor DARLY FABIANCAÑAS BETANCUR, valuada en la suma de SEIS MILLONES DE PESOS($6.000.000.00), aprovechándose que estaba estacionada fuera de laresidencia, desplegando su ¡legal proceder en ia modalidad de halado ( ..).”(C.O. folio 6). RESEÑA DE LA ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de TuluáValle, mediante providencia No.012 de febrero 6 de 2017, condenó al señorANDRES FELIPE OLAYA NARANJO a la pena principal de 60 meses de prisión,

como autor penalmente responsables del ilícito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. (fl.10 y 10 vuelto C.O.). Decisión que no fue objeto de recurso de apelación.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia La función de vigilar y ejecutar la pena fue asignada al Juzgado Primero de la especialidad en la ciudad de Buga — Valle, autoridad que a través de auto No.647 de junio 22 de 2017, avocó el conocimiento, empero por competencia fue remitido a los Juzgados de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali?. Así las cosas, correspondió conocer de las diligencias al Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, siendo avocado el 23 de octubre de 2017. El 19 de Octubre de 2019, el condenado solicita al juzgado ejecutor, le conceda redosificación de la pena, dando aplicación al artículo 16 de la Ley1826 de 2017, sin accederse a la misma, proveído que es objeto de recursode reposición en subsidio con apelación por parte del Ministerio Público y aldesatar el recurso de reposición, por medio de Auto Interlocutorio No. 2352 de 3 diciembre de 2018, repone para revocar su decisión y concede la

redosificación. Providencia de primera instancia A través de auto interlocutorio No.2105 de noviembre 7 de 2018 el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, niega la redosificación de pena perseguida por el condenado, argumentando que no es posible dar aplicación al artículo 10 de la Ley 1826 de 2017, toda vez que ? Folio 30 C.O.3 Ver folio 37 C.O.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia se trata de un procedimiento especial abreviado, el cual trae su propia ritualidad. Que no es posible dar aplicación a la nueva normatividad, pues a su juicio no es viable conceder el beneficio por aceptación de cargos, toda vez que ello no ocurrió, en consecuencia fue vencido en juicio, estando la sentencia debidamente ejecutoriada. Sustentación del recurso Contra la anterior decisión se alza la Procuradora Judicial 1 Penal, Dra. MARIA INES MURIEL PUERTO, solicitando se revoque el proveído del 7 de noviembrede 2018 y ei su lugar se conceda la redosificación de la pena ai señor Andrés Felipe Olaya Naranjo, toda vez que por principio de favorabilidad tiene derecho a la misma. Que el fundamento del Juez de Instancia para negar la redosificación, lo es,que el condenado fue vencido en juicio, que es errado, como quiera que altenor del CD de audio de la audiencia realizada por el Juez al momento de

proferir sentencia aavierte que “e/ señor juez manifiesta que el señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO aceptó los cargos iniciada la audiencia preparatoria, por ello se hizo una rebaja de 10 meses y 15 días”. Así pues, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadde Cali, mediante Auto Interlocutorio No. 2352 de 3 de diciembre de 2018,M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 201601516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia repone para revocar el Auto Interlocutorio No. 2105 de 7 de noviembre de2018 y concede la redosificación de la pena en virtud del principio defavorabilidad, en tanto, establece que la pena al señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO corresponde a la pena de 59 meses y 15 días de prisión”, No obstante lo anterior, la Dra. MARIA INES MURIEL PUERTO, en su condición de Procuradora 309 Judicial 1: Peal, solicita corregir el Auto Interlocutorio No. 2369 de 5 de diciembre de 2018, que resuelve el recurso de reposición o en su defecto dar trámite al recurso de alzada, para que seredosifique la pena principal impuesta al señor ANDRES FELIPE OLAYANARANJO, siguiendo las directrices ordenadas por la Ley 1826 de 2017.

Dice que él Juzgado de primera instancia repone para revocar la decisión y concede la redosificación de la pena, e impone una pena de 59 meses y 15 días, argumentando que el condenado acertó cargos en -la' audienciapreparatoria y solo le reconoció una rebaja de pene de 10 meses y 15 días yla fébaja a la que tiene derecho es de 1/3 parte de la pena,al tenor de loestablecido en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017. Findlmeñte Tefieré que una vez redosificada la pena al tenor de lo previsto enel artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, se debe determinar la rebaja, teniendoen cuenta que el Jugado Tercero Penal Municipa! de Tuluá, le impuso unapena de 60 meses de prisión por el delito de Hurto Calificado y Agravado,dado que una vez dosificada la pena por aceptación de cargos, le reconoció Ver folio 63 — 64 C.O.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 - 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE CLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia una rebajá del 52% de la pena mínima ai reconocerle el estado de marginalidad. Por medio, de Auto de Sustanciación de 17 de enero del año que avanza, el Juzgado quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, concede la apelación.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

COMPETENCIA Es competente la Sala de Decisión Penal para conocer del presente asunto, en sede de apelación, en virtud de las consignas del artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.

PROBLEMA JURÍD: CO Determinar si la redosificación de pena reconocida al señor al señor ANDRESFELIPE OLAYA NARANJO por parte del Juzgado 5 de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad, mediante proveído 2352 de 3 de diciembre de 2018,cumple con los parámetros establecidos en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia CASO CONCRETO Pretende la recurrente que se revise el quantum punitivo que el Juzgado quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por medio de Interlocutorio No. 2105 de 7 de noviembre de 2018, reconoció al señorANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, en virtud de la redosificación de pena que concediera, por aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017, toda vez que no

cumple con los parámetros de esta normativa. Se advierte que el señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, fue capturado en flagrancia el 2 de agosto de 2016, por el delito de hurto calificado y agravado, habiéndose legalizado su captura el 3 de agosto de ese año, anteel Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de Garantías deTuluá- Valle, escenario donde igualmente se lleva acabo acto de formulaciónde imputación por el ilícito mencionado y se impone medida deaseguramiento de detención preventiva en centro carcelario”. Y como quiera que el procesado aceptó cargos en la audiencia preparatoria, elJuzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Tuluá —Valle, mediante providencia de allanamiento a cargos No.012 de febrero 6 de 2019, condenó al señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJOa la pena principalde 60 meses de prisión; al hallarlo penalmente responsable del ilícito hurtocalificado y agravado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia Escuchado el registro de audio de fecha febrero 6 de 2017, que contiene laindividualización de pena y sentencia, en acápite “de dosificación de la pena”, el Juez señala que condenará por el delito de hurto calificado y agravado, por

el que fue acusado el señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO y para ellotendrá en cuenta la aceptación de cargos que se efectuó el 14 de diciembre de 2016 en audiencia preparatoria. En ese orden, determina los cuartos de la siguiente forma’: “Primer cuarto mínimo: de 126 meses a 173 meses Segundo Cuarto mínimo: de 173 meses a 220, 5 meses Tercer Cuarto mínimo: de 220.5 a 267-75

Y el último cuarto: de 267.75 de 315 meses” Continua refiriendo que como quiera que la captura operó en situación de

flagrancia, aplicará la rebaja del artículo 356 No. 5 de la Ley 906 de 2004, por lo que, partió del mínimo de la pena, esto es, 126 meses, quantum del que descontará 1/4 parte de la 1/3 parte para en definitiva tener como pena a imponer 115 meses y 15 días de prisión, reconoce igualmente la circunstancia de marginalidad consagrada en el artículo 56 del Código Penal, enconsecuencia dice que pondera la pena final en 60 meses de prisión. El Juzgado Quinto de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Caliconsideró que por ser más favorable al sentenciado aplicaría el inciso 2” (sic) 5 Ver Acta de Audiencia obrante a folio 2 vuelto y 3 C.O.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia

del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, es decir, que se ciendarió que laaceptación de cargos por parte del condenado se hizo en la audienciaconcentrada, de la que habla la norma mencionada y atendiendo que elparágrafo de ese normativa permite la rebaja a pesar de haberse dado la situación de flagranciaEn consecuencia explica que si el Juzgado de Conocimiento partió del mínimopunitivo, esto es, 126 meses de prisión, ahora por la aceptación de cargos en la audiencia concentrada la rebaja seria de hasta 1/3 parte de la pena, “que es de 11 meses toda vez que el despacho juzgador rebajo 55 meses 15 días,quedando en un total de 59 meses 15 días?”. Decisión con la que no está de acuerdo la Agente del Ministerio Público, puesconsiders que se debe dar aplicación correcta « la Ley 1826 de 12 enero de2017, por principio de favorabilidad, toda vez que en la dosificación de labora referida en la sentencia condenatoria, por Esplición de cargos en laaudiencia preparatoria, solo se le reconoció una rebaja de % de 1/3 parte de la pena — beneficio consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004-proporción que fue determinada en 10 meses y 15 días y no la rebaja quehoy es viable, esto es, de 1/3 parte de la pena, conforme lo establece elartículo 16 de la Ley 1826 de 2017, es decir, 44 meses y no 11 meses, amén

$ Var minuto 19: 25 y s.s.7 Revisada la norma se trata de! inciso 2 Folio 64 C.O.10 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 - 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorlo de 2 instancia que se debe tener en cuenta que el Juzgado de conocimiento concedió "wnarebaja del 52% de la pena mínima al reconocerle el estado de marginalidad ”. Siguiendo con el norte de la presente argumentación, es menester traer a colación la liturgia de! artículo 16 de la Ley 1826 de 2017: "Artículo 16. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 539, así: Artículo 539. Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Siel indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse alfiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitive dehasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalia, el indiciado y su defensorsuscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación deresponsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberáanexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados anteel juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de loscargos y siga el trámite del artículo 447.

El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptaciónse hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sextaparte de la pena sí ocurre una vez instalada la audiencia de juiciooral. Parágrafo. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicaránen los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley,referidas a la naturaleza del delito”. En cuanto al procedimiento especial abreviado La Corte Suprema de Justicia,en el Radicado No.51989 de 23 de mayo de 2018, que al ‘cumplirse lospresupuestos del principio de favorabilidad, dable de aplicarsepreferencialmente y con efectos retroactivos, lo dispuesto por la Ley 1826 de2017; tratamiento que sin duda debe darse igualmente a los condenados, ° Folio 77 C.O.LA M.P. ORLANDO ECHFVEPRY SALAZARRad. 187 - 2016 - 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia como lo hizo el Juez A-quo en el caso de la especie, al redosificar la pena de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero de la norma transcrita, entendiendo con buen juicio, que como quiera que el señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, aceptó cargos en audiencia preparatoria, ello equivale a haberse realizado en la audiencia concentrada!” de la que habla el inciso tercero ibídem y así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sus

pronunciamiento respecto al tema que ocupa la atención de la Sala. Lo anterior para decir que la argumentación del Juez de Instancia es acertada, sin embargo no lo es, en cuanto a la pena que finalmente impone al condenado, esto es, de 59 meses y 15 días, dado que al realizar la rebajahasta 1/3 parte de la pena impuesta por el Juez Conocimiento que es 126meses, ello equivale a 42 meses, rebaja que se realizaría a los 126 arrojando un quantum punitivo de 84 meses. Ahora bien, razón también le asiste a la Agente del Ministerio Público alreferir que el Juez de Conocimiento luego de dosificada la pena le concedió la

10 8, En el procedimiento especial abreviado la siguiente audiencia es la concentrada. Esta equivale a lafusión de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria del trámite ordinario (artículos 541 y 542).(..) El parágrafo de ese precepto aclara: "Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán enlos casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Se entiendeque dichas prohibiciones son, v. gr., las contempladas en el artículo 199 -numerales 7 y 8de la Ley 1098 de 2006 oCódigo de la Infancia y la Adolescencia.(...)10. En resumen, la Ley 1826, para los casos en los que ha existido captura en flagrancia, contiene untratamiento punitivo más favorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidad procesalhabilitada para ello (rebaja de hasta la mitad de la pena) que el contemplado en la Ley 906 de 2004 para losmismos eventos (rebaja del 12.5% de la pena). Por consiguiente, al cumplirse los presupuestos de operatividad delprincipio de favorabilidad de la ley penal, en el presente caso debe aplicarse de preferencia y con retroactividad, lodispuesto por la normatividad de 2017”. Radicado No.51989 de 23 de mayo de 2018.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia circunstancia marginalidad prevista en el artículo 56 del Código Penal, fijando

la pena finalmente en 60 meses. Así recordemos que el Juez de conocimiento concedió la rebaja consagrada en el numeral 5 del artículo 355 de la Ley 906 de 2004, al haber aceptado cargos el procesado en Audiencia Preparatoria, en ese orden, consideró comopena a imponer 115 meses y 15 días y reconociendo la circunstancia demarginalidad fijo finalmente la pena en 60 meses de prisión, es decir, que larebaja correspondió a 48.05 %, parámetro que se mantendrá para efectos de realizar la redosificación, atendiendo la circunstancia mencionada. Así pues, si el quantum punitivo es de 84 meses, con el descuento del 48.05%, por la circunstancia de marginalidad, la pena a imponer finalmente es de 43,638 meses y no de 59 meses y 15 días como lo dispuso el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. Ergo, la Sala de Decisión Penal corregirá el numeral primero del AutoInterlocutorio No. 2352 de 3 de diciembre de 2018, proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, en lo que atañe a la pena a imponer al señor ANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, por el delito de hurto calificado y agravado, que redosificada y reconociendo la circunstancia de marginalidad!, se establece en una pena de 43,638 meses, conforme a lo anotado en precedencia.13 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 187 — 2016 — 01516 - 01Proc ANDRES FELIPE OLAYA NARANJODel. Hurto Calificado y AgravadoAuto interlocutorio de 2 instancia

Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. CORREGIR EL AUTO INTERLOCUTORIO NO.2352 DE 3 DEDICIEMBRE DE 2018, PROFERIDO POR EL JUZGADO QUINTODE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DECALI, EN LO QUE ATAÑE A LA PENA A IMPONER AL SEÑORANDRES FELIPE OLAYA NARANJO, POR EL DELITO DE HURTOCALIFICADO Y AGRAVADO, QUE LUEGO DE REDOSIFICADA YRECONOCIENDOLE LA CIRCUNSTANCIA DE MARGINALIDAD,SERÁ DE 43,638 MESES, conforme a lo anotado enprecedencia.

2. CONTRA LA PRESENTE DECISIÓN NO PROCEDE RECURSOORDINARIO ALGUNO.CÓPIESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.Los Magistrados, SOCORRO MORA INSUASTY/ -Primer revisor-187-2016-01516-01 -Segundo revigor97-2016-01546-01

187-201601516-01 M1 Circunstancia pos-delictual