TSDJ CLO SP - 190 2009 00766 00-(18-02-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA E TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta No. 037RAD. 76892-60-00-190-2009-00766 Cali, Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora? deGUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS Y TOMAS CIPRIANOMARMOLEJO GIRALDO, en contra del Auto No. 112 del 14 denoviembre de 2018, proferido por el JUZGADO DOCE PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, queinadmitió unas pruebas testimoniales solicitadas por la Defensa, dentrode la actuación que se les sigue por el delito de ACCESO CARNAL OACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR.LA PETICIÓN, LA DECISIÓN Y EL RECURSO:

A. En la Audiencia Preparatoria, la defensora de los acusados lesolicitó a la Jueza de primera instancia decretara, entre otras,como pruebas testimoniales las siguientes:a. Abigail Hoyos Pérez.La menor MIPH.Luz Adriana Marmolejo Hoyos.Ceneida Samboni.Freddy Tamayo.f. Juan Camilo Aguirre.g. Judith Garcia.h. Mélida Garcia. ' Dra. Maria Angélica Guarin.A cargo de la Dra. Yolanda Arboleda Granada.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766.Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.

B. Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ La a quo inadmitió esas pruebas testimoniales, porque: b.1. Frente a los testigos comunes, Abigail Hoyos Pérez, LuzAdriana Marmolejo Hoyos y la menor MIPH, si bien es cierto esadmisible la prueba común, también lo es que la parte interesadadebe argumentar acerca de la pertinencia, utilidad y necesidad deltestigo común con relación a su propia teoría del caso. Que siendo la teoría de la defensa, que el proceso penal se iniciópor venganzas personales entre los familiares de la menor y losacusados, las argumentaciones de pertinencia, conducencia,utilidad y necesidad de los testigos comunes, debieron enfocarseen temas alusivos a la existencia de esos conflictos o venganzas ysu relación con el origen del proceso penal. De ahí que haya quedado evidenciado que los argumentos de ladefensa no guardan esa estrecha relación con su teoría del caso,pero sí concierne con la teoría de la Fiscalía, por lo que esosaspectos que busca dilucidar la defensa lo puede hacer por mediodel contrainterrogatorio. b.2. En lo atinente a los testigos directos de la defensa, CeneidaSamboni, Freddy Tamayo, Juan Camilo Aguirre, Judith García yMelida García, donde se aseguró que estos pueden dar fe de laprobidad de los procesados como personas, consideró la a quoque pretender demostrar a través de un medio de prueba laexistencia de costumbres sociales, cualidades y calidades de losacusados, es totalmente impertinente, innecesario e inútil, entanto que ello no tiene relevancia en el debate probatorio.

Son aspectos que en un evento dado podrían tener relevanciapero en otro escenario procesal, como frente al trámite del artículo447 de la Ley 906 de 2004 de llegarse hasta ese estadio.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766.Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

C. Contra la anterior decisión, la defensora interpuso recurso deapelación y centró su inconformidad en lo siguiente: c.1. Con relación al testimonio de Abigail Hoyos Pérez, refuta enel sentido de no estar segura que pueda contrainterrogar a éstetestigo, en tanto que la Fiscalía bien puede desistir de sutestimonio, por ello lo requiere como testigo directo. (min. 49:56) Además, siendo ella la madre de la víctima y la que debe actuaren todo lo que se lleve a cabo en la investigación, será quienexplicará el por qué no estuvo presente y por qué cree que su hijano le contó todas las cosas a ella, sino a una señora que soloconocía desde hace 2 años y quien tiene interés en perjudicar alos procesados. c.2. Frente al testimonio de la víctima MIPH, considera que esnecesario el decreto de ésta prueba en tanto que con laspreguntas sugeridas por el perito forense de la defensa, se podrádemostrar que ella es una niña que no tiene capacidad cognitivapara rendir una entrevista, ni asistir al juicio como testigo directode la Fiscalía por su discapacidad. (min. 51:26)

c.3. De cara al testimonio de Luz Adriana Marmolejo Hoyos,considera que es conducente, pertinente y útil ésta prueba, entanto que es probable que cuando sea llamada por la Fiscalíacomo testigo directo, se ampare en la excepción constitucional, loque posiblemente no ocurriría si es llamada como testigo directode la Defensa, en tanto que rendiría un testimonio en pro de losaquí acusados quienes son su papá y hermano, aunado a queconoce de buena mano las circunstancias que se dieron y que nofueron reales. (min. 53:13)Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 4Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ c.4. En relación a los testigos directos Ceneida Samboni, FreddyTamayo y Melida García, manifiesta que amplía? su pertinencia,conducencia y necesidad, e indica que (i) con el testimonio deSamboni se podrá conocer que la víctima MIPH y su señoramadre, Abigail Hoyos Pérez, cuando iban a comer a la casa de losprocesados o a llevar comida, nunca iban solas; (ii) con eltestimonio de Tamayo se podrá establecer el tiempo en que losprocesados estuvieron haciendo unos trabajos en su finca; y, (iii)Melida García podrá narrar las situaciones de ambas familiaspues de un lado, ella se dedica a enseñar y trabaja con niños decapacidad especial, enseñándole a su vez la víctima, y de otrolado, es familiar de la esposa de uno de los procesados.

CONSIDERACIONES:

CONSIDERACIONES: De los argumentos de inconformidad planteados por la recurrente,advierte la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si ladefensora cumplió con la carga argumentativa de pertinencia,conducencia y Utilidad al solicitar el decreto de las pruebastestimoniales ya referidas.

Tesis de la SalaEsta Colegiatura debe confirmar la decisión de primera instancia objetode apelación, como quiera que la Defensa al momento de presentar sussolicitudes probatorios, no demostró los presupuestos de pertinencia,conducencia y utilidad, incumpliendo de esa manera con la cargaargumentativa que se le impone y, en consecuencia, el devenir nohubiera podido ser otro que el de inadmitir esas pruebas. Sobre el tema objeto del recurso, la Jurisprudencia ha considerado que: 3 Minuto 56:15. C.S.J. Sala de Casación penal, rad. 41.790 del 11 de septiembre de 2013.: Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 5Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ “Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audienciapreparatoria, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a ladefensa para que soliciten las pruebas que requieran parasustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de laspruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de laacusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas depertinencia y admisibilidad previstas en este código”.

En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantadoque la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legalpara forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que elmedio de convicción esté autorizado en el procedimiento; espertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y finesde la investigación o el juzgamiento; es racional cuando esrealizable dentro de los parámetros de la razón y, por último,es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a losuperfluo o innecesario. En ese orden, la parte que formula la postulación probatoriaostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones queorientan la solicitud y, específicamente, los motivos deconducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción queimponen su decreto, obligación que comporta otorgarargumentos claros y concretos a efectos de garantizar laadecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, elderecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer losfundamentos de la petición adquiere elementos de juicio paraoponerse a su práctica, si así lo considera. (subrayado de la Sala).

En efecto, la Sala advierte que la defensora no cumplió con ese deberde fundamentación clara y concreta para la solicitud probatoria respectode los testimonios aludidos, de tal manera que convenciera a lafuncionaria judicial sobre el aporte probatorio de importancia de cara alo que pretende demostrar. En efecto, el art. 375 del C. de P.P. hace referencia a la pertinencia dela prueba exigiendo que, entre otros aspectos, el elemento materialprobatorio o la evidencia física se refiera directa o indirectamente a loshechos o circunstancias relativas al delito y a sus consecuencias. EnRadicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 6Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ otras palabras, el aporte que daría de manera directa sobre la conductapunible investigada, la responsabilidad de los acusados y elconocimiento que tienen de los hechos, de suerte que, además deargumentarse la relación que hay entre ese medio probatorio y el objetomismo de la investigación, también debió argumentarse de qué maneraresultaba apropiado para llevar al convencimiento del juez sobre losucedido, según su teoría del caso.

Nótese que frente a las pruebas comunes referidas a los testimonios deAbigail Hoyos Pérez, la victima MIPH y Luz Adriana MarmolejoHoyos, refirió la defensa, en el curso de sus solicitudes probatorias yfrente a la conducencia y pertinencia, que: a. La testigo Abigail Hoyos Pérez, quien es la madre de la afectada,puede absolver los interrogantes frente al por qué no actúo en laetapa de investigación penal como su representante legítima sinoque le dio la tutoría a la señora Jennifer Mejía Vahos. Además,puede la Fiscalía desistir de éste testimonio lo que impediría quepudiera ejercer el contrainterrogatorio. b. De la víctima MIPH, la requirió como testigo directo, porquedemostraría con ella que no se cumplió con los protocolos de laLey 1652 de 2013 para llevar a cabo en ésta menor una entrevistade acuerdo a su discapacidad cognitiva. c. Frente a la testigo Luz Adriana Marmolejo Hoyos, la considerópertinente por cuanto, siendo hija y hermana de los aquíprocesados, conoce de cerca todas las situaciones que han vividosus familiares en éste proceso.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 7Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

De cara a lo anterior debe decirse que si bien es cierto, tal como lo haexpuesto la Jurisprudencia?, es perfectamente viable dentro de lasistemática propia de la Ley 906 de 2004, que tanto la fiscalía y ladefensa coincidan y busquen valerse de los mismos testigos, tambiénlo es, que el decreto de una prueba común va ligada a la debidaargumentación de conducencia, pertinencia y utilidad dentro del marcode la teoría del caso que cada contendiente pretende sacar avanteen el juicio. De ahí que se tenga que según lo expuesto por la Defensora, lo quepretende demostrar es el origen del proceso penal, considerando queello ha sido fruto de venganzas personales entre los familiares de lamenor y los acusados, y bajo ese entendido, los argumentos deconducencia, pertinencia y utilidad ofrecidos en el momento de solicitarprobatoriamente la admisión de sus testigos comunes, no estánacordes a la dirección de su teoría del caso, por lo que aquellostestigos bien pueden ser abordados en el contrainterrogatorio. Además, en el contrainterrogatorio perfectamente puede dilucidarse lostemas tratados por la defensa en sus argumentos de pertinencia,conducencia y utilidad de cara a estos testigos, a excepción de loexpuesto al momento de argumentar frente a la víctima, en tanto quecon ella como testigo directo de la defensa no se puede probar si secumplieron las reglas de la Ley 1652 de 2013, lo que sí podría serdespejado por el mismo profesional que participó en aquella entrevista.

Es que no podemos olvidar que el estudio de pertinencia comprendedos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamenterelacionados: (i) la trascendencia del hecho que se pretende probar y(ii) la relación del medio de prueba con ese hecho; aspectos que no se 5 CSJ, Sala Casación Penal, Radicación 49307 (AP2814-2017) del 3 de mayo de 2017, M.P. Dr. LUISGUILLERMO SALAZAR OTERO.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 8Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ evidenciaron en los argumentos expuestos por la Defensa frente a éstostestigos, en tanto que no encuentra la Sala, cuál es el aporte real yefectivo que darían al proceso, de tenerlos la defensa como testigosdirectos, en la medida que la pertinencia alegada por ésta parte, noayuda a estructurar ni convencimiento (art. 7 C.P.P.) ni conocimiento(art. 381 ibídem) sobre el grado de responsabilidad penal de losprocesados ni guardan relación alguna, de ahí que sea válido acudir alcontrainterrogatorio. Aunado a ello, la justificación alegada por la Defensa para solicitar untestigo en común, no puede ser sencillamente una mera especulaciónfundada en el hecho de que la Fiscalía pueda desistir de los mismos,sino que debe exponer con claridad quése propone demostrar con laintervención del testigo y cuál es su aporte real y efectivo al procesopenal, según su teoría del caso.

Al respecto, en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de laHonorable Corte Suprema de Justicia, radicado No. 45011 (AP896-2015) DEL25 de febrero de 2015, se expuso que: “Por tanto, de lo que viene de decirse, seinfiere que el interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizadocuando no se vincula con su particular teoría del caso...” A su vez en radicado No. 43921 (AP2197-2016) del 13 de abril de 2016, seclarificó que: “No se puede pasar por alto que la solicitud de pruebas en común esuna situación plenamente viable y aceptable en el marco del procesopenal acusatorio, ello siempre y cuando las partes expresen dónderadica según su teoría del caso, la pertinencia y conducencia de laprueba solicitada, planteando claramente cuál es el objetivo demisma...Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 9Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ Sobre el particular, la Sala ya se ha pronunciado en casos precedentesen los siguientes términos:“Como las partes en el campo probatorio tienen un objeto específico yconsustancial a su pretensión, la carga de la prueba corre por su cuenta,de tal forma que al ofrecerla el fiscal o la defensa en la audienciapreparatoria deben precisar el thema probandum conforme a suinterés...” (CS] AP 896-2015).” (Subraya la Sala)

Ahora, frente a los testigos directos Ceneida Samboni, Freddy Tamayoy Melida Garcia, la Defensa creyó que con argumentos nuevosplanteados al momento de sustentar el recurso de apelacion y queno fueron dados a conocer cuando expuso sus solicitudesprobatorias, iba a ser posible en segunda instancia la admision dedichas pruebas. Nótese que la señora Defensora manifestó “en aquella época donde yohice la pertinencia y la conducencia, recordemos que no tenía losdocumentos que fue algo casi que improvisado pero más sin embargodije que la señora Ceneida conocía de muy buena mano quiénes eranestas personas, yo ahora lo amplío en la conducencia, pertinencia yutilidad”. (min. 55:56) “no dije a que se dedicaba®, pero yo puedo decir yampliar en este momento la conducencia, pertinencia y utilidad...”(min. 01:00:07) De ahí que no sea posible tener en cuenta aquellos argumentos nuevosdecantados en el trámite del recurso de apelación, los cuales sondisímiles a los esbozados en el momento de presentar sus solicitudesprobatorias, en tanto que tratándose de etapas preclusivas y que porexigencia de carácter legal en el momento de las solicitudes probatorias—Art. 357 del C. de P.P.- a cada parte le compete la carga de acreditar © Se refiere a Melida Garcia.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 10Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

la pertinencia, conducencia y utilidad; ineludiblemente ese es elmomento oportuno para hacerlo, en tanto que además le permite a lacontraparte que conforme a los argumentos que se presenten,asimismo pueda oponerse a su admisión. Por ello se tiene que la Defensa al momento de elevar sus solicitudesprobatorias y específicamente frente a sus testigos directos CeneidaSamboni (vecina), Juan Camilo Aguirre (allegado a la familia de los acusados)Freddy Tamayo (trabajaba con los procesados), Judith García (los acusados lehan trabajado) y Melida García (allegada a la familia), enfocó la pertinencia,conducencia y utilidad de aquellas pruebas, en el sentido de que estaspersonas conocen las costumbres de los procesados, que son de uncomportamiento probo, que son incapaces de llegar a lo que se les estáacusando, que son personas de bien, que nunca han tenido ningúnproblema en el municipio de Vijes, su modo de vivir, que nunca hanfaltado a la moral, por ello considera pertinente demostrar que clase depersonas se está procesando, además que Melida García puedeampliar las costumbres y a que se dedican tanto la familia de la víctimacomo la de los procesados. De ahí que se tenga que la apelante no logró persuadir sobre lapertinencia y utilidad de esas pruebas, si en cuenta se tiene que elcomportamiento ilícito endilgado por la fiscalía a los procesados, seconcretó en haber agredido sexualmente” a la víctima NIPM, quien tieneun retraso mental leve y para esa fecha era menor de edad, por lo quele incumbía indicar con claridad la concreción de esos presupuestos -pertinencia y utilidadpara de esa forma lograr que la juzgadora se

7 Cuando la menor salió del baño donde se estaba bañando, Tomas Cipriano Marmolejo Giraldo la llevó alcuarto, la tiro a la cama, le quitó la toalla, se sacó el pipí y dice “me lo metió aquí” mostrando con sus manos lavagina pues no sabe cómo se llama esa parte del cuerpo.Que una vez estaba bañándose y Gustavo Marmolejo estaba en la sala de su casa, y al salir la menor del baño, élla cogió a la fuerza, le quitó la toalla, se sacó el pipi y se lo metió aquí dice, indicando con la mano la vagina.Folio 66 del escrito de acusación.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 11Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ convenciera sobre el aporte probatorio de los elementos que sepretende llevar a juicio. Es innecesario e inútil para los fines del proceso la prueba testimonialprenombrada, en tanto que aquellos medios cognoscitivos no hacenreferencia directa o indirectamente a los hechos o circunstanciasrelativos a la comisión de la conducta punible, ni los mismos hacen másprobable o menos probable uno de esos hechos o circunstancias, puesel querer demostrar la probidad de los acusados, ello no genera unaporte real y efectivo frente a la inexistencia de aquel ilícito, de ahí quebrille por su ausencia la relevancia de éstas pruebas testimonialesincluso consideradas repetitivas, y de contera los argumentos depertinencia.

Por esa falta de argumentación de cara a la pertinencia, conducencia yutilidad de aquellas pruebas testimoniales, es que le asiste razón a la Aquo inadmitir las mismas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la decisión adoptada en auto No. 112 del 14de noviembre de 2018, proferido por el JUZGADO DOCE PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, queinadmitió unas pruebas testimoniales solicitadas por la Defensa, dentrode la actuación adelantada a GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJOHOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO por el delito deACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DERESISTIR. $ A cargo de la Dra. Yolanda Arboleda Granada.Radicado: 76892-60-00-190-2009-00766. 12Acusadas: GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS y TOMAS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO.Auto de Segunda Instancia alguno. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZMagistrado Ponente

1 oeCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrad

baMONICA CALDERON CRUZMagistrada