TSDJ CLO SP - 190 2012 01612 01-(03-03-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Santiago de Cali, marzo tres (3) de dos mil veinte (2020) Radicación N° : 190-2012-01612-01Condenado : JHON FREDDY MONCAYO SOSCUÉDelito : TENTATIVA HOMICIDIO AGRAVADO Y PIAAprobado acta N° : 059Magistrado Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. - Se confirma el interlocutorio N 2041 del 9de octubre de 2019', proferido por el Juzgado 2°de Ejecución de Penas de Cali”, en el que se negóa Jhon Freddy Moncayo Soscué el trasladointercultural de la Cárcel de Jamundí al Cabildodel Resguardo Indígena Playón Nasa Naya, ubicadoen la zona rural del municipio de Buenos Aires(Cauca) para que siga ejecutando la pena de 248meses de prisión que, bajo el rito de tlaL.906/04, le impuso el Juzgado 10° Penal delCircuito de Cali el 10 de octubre de 2017, porlos delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porteilegal de armas de fuego; decisión que fue confirmada porla Sala Penal del Tribunal Superior de Cali ensentencia del 16 de noviembre de 2018.3Y II.- LA PETICIÓN.- El 17 de abril de 2019, Mario Trompeta yJuan Carlos Samboní, representantes legales delcabildo indígena El Playón Nasa Naya -registradoante el Ministerio del Interior-, solicitaron a laJuez Ejecutora autorizar el traslado del aquicondenado al centro de armonización de dichocabildo porque, en síntesis: 1.- el aqui

' Ver auto apelado en los folios 132 a 140 del C.O.? A cargo de la Dra. Olga Gómez Mariño.3 Ver sentencias primera y segunda instancia en los folios 7 a 15 y 17 a 22, respectivamentedel C.O. ERadicación N 190-2012-01612-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio sentenciado está reconocido como comunero delresguardo, según certificación expedida por lasautoridades del cabildo; 2.- su traslado ha sidosolicitado por el Gobernador del cabildo, máximaautoridad indígena y, 3.- el resguardo cuenta con“todas las instalaciones para garantizar la permanencia del comunero”a efecto de que continúe ejecutando Ja pena, locual ha sido certificado por el INPEC.? III.- LA DECISIÓN Y EL RECURSO.- A.- En el arriba mencionadointerlocutorio, la a quo negó el trasladointercultural del aqui sentenciado porque, ensíntesis: 1.- Aunque la máxima autoridadreclama su traslado y le reconoce el estatus decomunero, lo cual acreditó con el listado deinscritos elaborado por esa “parcialidad”, laDirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías delMinisterio del Interior certificó con oficio del12 de septiembre de 2019, que Moncayo Soscué “no seencuentra registrado como integrante de esta Comunidad Indígena en elcenso del año 2018”; inconsistencia ésta que haceimprocedente el traslado intercultural habidacuenta que el aquí condenado nunca hizo “valer sucondiciónde indígena” en el trámite del proceso penalque inició en el año 2016 y culminó en noviembrede 2018 y,

2.- El cabildo del resguardoindígena El Playón Nasa Naya “solo hasta ahora refierehacerse cargo del sentenciado”; sin embargo, no es Ver la petición y anexos en los folios 28 a 89 del C.O.2Radicación N° 190-2012-01 612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio suficiente que la autoridad indígena expida unacertificación para acreditar que el condenadopertenece a esa comunidad y que, a pesar delcontacto con la cultura occidental, “siguenperteneciendo en cuerpo y alma a sus lugares ancestrales”, lo cualno es el caso del aquí sentenciado. B.- La apoderada judicial de losrepresentantes legales del cabildo indígena ElPlayón Nasa Naya apeló la decisión. En un extensomemorial atestado de extractos de citasjurisprudenciales, pide a la Sala que revoque ladeterminación de la a quo y ordene el trasladointercultural porque, en síntesis: 1.- Se satisfacen los requisitosque la jurisprudencia constitucional exige paraque proceda el traslado pues, insiste: a.- elaquí sentenciado tiene la calidad de comunero;b.- la máxima autoridad indígena solicita eltraslado del comunero al centro de armonizacióndispuesto para la ejecución de la pena privativade la libertad y, e.- el INPEC certificó quedichas Instalaciones son aptas para que elcondenado continué ejecutando la pena de prisióna él impuesta y,

2.- El hecho de que el aquísentenciado sólo haya sido registrado en el censodel Ministerio del Interior a partir del año 2019en nada niega su pertenencia a la comunidadindígena Nasa Naya pues ello tiene explicación enel hecho que ésta “desde hacía muchos años no actualizabadicho censo”; luego, resulta irrespetuosa la posturade la Juez Ejecutora en el sentido de no tener en3Radicación N 190-201 2-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio cuenta la certificación sobre la condición decomunero de Moncayo Soscué expedida por lasautoridades del cabildo del resguardo indígena.” IV.- CONSIDERACIONES.- Esta Colegiatura tiene el deberjurídico de confirmar el interlocutorio materia deapelación toda vez que, de un lado, en losustancial, la misma se aviene con laConstitución y con el contenido de la prueba queobra en el expediente y, de otro, las alegacionesde la apelante no desvirtuan el fundamentojurídico de la decisión, motivo por el que ladoble presunción de acierto y legalidad que laampara permanece inmodificable.

A.- Se equivoca la Juez Ejecutora alconsiderar como uno de los fundamentos para negarel traslado intercultural al aquí sentenciado la“suma gravedad” de la conducta que agotó toda vezque, atendiendo a que el traslado intercultural noconstituye un mecanismo sustitutivo o alternativoa la prisión intramural, por lo que ni lanaturaleza y/o la gravedad del delito constituyenfundamento jurídico exclusivo para negar suconcesión; lo que la jurisprudenciaconstitucional ha establecido es que el juezejecutor, para autorizar el traslado intercultural, debeanalizar, entre otros aspectos, “(...) si la conductadelictiva por la cual lo acusan o por la que fue condenado, permiteconcluir que el traslado del indígena al resguardo puede poner en peligro 7 Ver el memorial de apelación y sus anexos en los folios 143 a 209 del C.O.4Radicación N 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio a esa comunidad”?; aspecto éste que no fue objeto devaloración por la aquo ni quedó acreditado en elplenario. B.- El traslado del indígena a sucomunidad ancestral debe entenderse como untraslado intercultural por virtud del cual a aquél, enrespeto y garantía de su diversidad socio-cultural dado sus usos, costumbres y cosmovisión,se le permite ejecutar o continuar ejecutando elcumplimiento de la pena de prisión a la que fuecondenado por la autoridad judicial ordinaria enun sitio idóneo dentro de su comunidad bajo lavigilancia de la autoridad indígena que reclamasu entrega y la verificación de la misma porparte del INPEC.

C.- Para la determinación sobre Ilaprocedencia del traslado intercultural a efecto de quela aquí condenado continúe purgando la pena de248 meses de prisión que se le impuso por losdelitos de homicidio agravado en grado detentativa y porte ilegal de armas de fuego, debetenerse en cuenta la condición de indígena queinvoca tanto el aquí sentenciado como la máximaautoridad del resguardo indigena El Playón NasaNaya, lo cual plantea un problema que debe serresuelto a la luz de la ley, de la Constitución yla jurisprudencia vigente sobre la materia. Enefecto: 1.- El fundamento legal: aEl art. 2° de la 1.1709/14 $ Corte Constitucional, Sentencia T9215/13; M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub.5Radicación N° 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio adicionó el art. 3A a la L.65/93’, imponiendo elprincipio de enfoque diferencial para la ejecución dela pena teniendo en cuenta la pertenencia de lapersona a una población con característicasparticulares por razón de la etnia; bEl art. 29 de la L.65/93%determina que cuando el delito sea cometido por“indígenas”, la privación de la libertad debellevarse a cabo en establecimientos especiales y, C.- El art. 38-6 de laL. 906/04", le atribuye competencia al juezejecutor para que, con enfoque diferencial, hagala “verificación del lugar y condiciones en que se debe cumplir lapena”, lo cual implica, necesariamente, valorarsi, en casos como el que aquí se ventila, elcomunero condenado debe ser trasladado al sitio

? “Artículo 3A. Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que haypoblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión,identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquieraotra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán condicho enfoque. (...)” 8“RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometidopor personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleadosde la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidorespúblicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional,ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientosespeciales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a losexservidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto NacionalPenitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugaresespeciales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a lagravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, susantecedentes y conducta. (...)” 9 “DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. Losjueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen:(..)6. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medidade seguridad. Asimismo, del control para exigir los correctivos o imponerlos si sedesatienden, y la forma como se cumplen las medidas de seguridad impuestas a losinimputables. (...)”. 6Radicación N° 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio

determinado por la autoridad indígena. 2.- El precedente judicial.- El precedente sobre lamateria, constituido por la pacífica y reiteradalínea jurisprudencial contenida en las sentenciasC-394/95, T-239/02, T-1026/08, T-097/12, T-866/13, T921/13, T-642/14, T975/14, T-208/15,T-685/15 y T-515/16, determina que cuando unapersona indigena -sea cual fuere el delitopurga enun establecimiento común la pena impuesta en unproceso penal ordinario, el juez debe adoptar lasprovidencias que garanticen su derechofundamental a la conservación de sus costumbres,tradiciones y cosmovisión indígena -es decir, lamanera en que cada cultura indígena contempla lareparación del delito y el cumplimiento de la pena-. Tratándose de la ejecución dela pena de una persona indígena, lajurisprudencia de la Corte Constitucional tienesentado que: “(...) primero, de acuerdo con las disposiciones normativas de rangoconstitucional y legal, los instrumentos internacionales y lajurisorudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a laaplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria ypenitenciaria que les permita garantizar la protección y permanenciade sus costumbres y tradiciones étnicas. Esto implica que los indígenasque se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciarioordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo opor no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales paraacceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en unpabellón especial que les garantice la protección de su derechofundamental a la identidad cultural.

Segundo, una persona indígena que fue condenada por sucomunidad puede cumplir la pena en un establecimientopenitenciario ordinario cuando existe una falta de desarrolloinstitucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena,cuando existe un riesgo de linchamiento del condenado y cuando7Radicación N 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de lasautoridades de la comunidad o de las comunidad en general. Eneste tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debecomunicar al juez ordinario competente su decisión. Y tercero, en el evento en el que una persona indígena (i) searesponsable de la comisión de un delito, {ii} no cumpla con lospresupuestos jurisorudenciales para acceder al fuero especial y {iii}sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir lacondena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridadindígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalacionesidóneas para garantizar la privación de la libertad en condicionesdignas y con vigilancia de su seguridad.”!° Frente a casos como el que nosocupa, en la aludida línea jurisprudencialvigente, la Corte Constitucional tieneestablecido un trámite judicial específicoconstituido por tres pasos secuenciales que elJuez -—de conocimiento o de ejecución de penas, según elcasodebe observar:

(..] (i) comunicar del proceso a la máxima autoridad orepresentante de la comunidad indígena y (ii) consultarle sí secompromete a que la detención preventiva se cumpla dentro de suterritorio. En ese evento, el juez debe verificar si la comunidad indígena cuentacon las instalaciones idóneas para garantizar la privación de lalibertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. PorUltimo, una vez emitida la sentencia ordinaria se debe (iii) consultar “ala máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenadopuede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberáverificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas paragarantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y convigilancia de su seguridad.” (Negrilla fuera del textooriginal). Ahora, en un caso similar alque aquí se analiza tla jurisprudencia” ha 1 Corte Constitucional, Sentencia T515/16; M.P. María Victoria Calle Correa. 11 ,Ibídem.12 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, SALA DE DECISION DE TUTELAS N? 2, Rad.N.° 107889 del 19 de noviembre de 2019; M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.Radicación N° 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio señalado que la procedencia del trasladointercultural está condicionado a la acreditaciónde la calidad de comunero del condenado, lo cualno se demuestra sólo con la certificación quepara el efecto expida el cabildo indígena, sinocon la inclusión del condenado en el censo quemaneja la Dirección de Asuntos Indigenas ROM yMinorías del Ministerio del Interior; condiciónque tiene razón de ser:

aEn que sólo quienes tenganinteriorizados los usos, costumbres, tradicionesy cosmovisión de su comunidad ancestral podránejecutar la pena dentro de su resguardo pues eslo que garantiza el cumplimiento del deberconstitucional que tienen las autoridadespúblicas colombianas de respetar y materializarel derecho fundamental a la diversidad étnica ycultural de los indigenas y las minorías, almargen de que el condenado haya estado encontacto con la cultura occidental y, bEn el imperativo legal deejercer el control y vigilancia “a fin de evitar que losderechos de las comunidades y pueblos indigenas les sean negados y, encambio, otorgados a otros sectores sociales”, con lo cual seevita que personas que no pertenezcan a unacomunidad indigena ni tengan interiorizada sucosmovisión resulten beneficiadas ilegitimamentecon un derecho del que no son titulares. Ello porcuanto la Dirección de Asuntos Indígenas ROM yMinorías del Ministerio del Interior ha detectadocasos en los que algunas autoridades indígenas seRadicación N 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio

han lucrado de la facultad que tienen desolicitar el traslado intercultural, “llegando alextremo de cobrar por las certificaciones que emiten a favor de personasno indígenas” . 13 En el presente caso, no se acreditó que el aquí condenado, para el momentode la solicitud del traslado intercultural,figuraba en el censo que el cabildo del resguardoindígena El Playón Nasa Naya había remitido a laDirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías delMinisterio del Interior; lo único que la aludidaautoridad indígena aportó como prueba fue uncertificado expedido en el mes de marzo de 2019en el que Moncayo Soscué figura como comunero, locual no resulta suficiente para acreditar quepertenece a dicha comunidad; que es étnicamentediverso y que, por ende, existe necesidad degarantizarle tal derecho fundamental. Así las cosas, para la Salaresulta una contradicción en los términos laorden de la a quo al INPEC en el sentido degarantizar al aquí sentenciado que “las condicionesdecumplimiento de la pena se atemperen a la cosmovisión indígena,costumbres, y prácticas propias del Resguardo Indígena el Playón NasaNaya, al que dice pertenecer” pues es evidente que talorden, de un lado, implica el reconocimientotácito de la condición de indígena del aquícondenado cuando, con base en los elementos dejuicio aportados, determinó que no tenía tal 13 Ver la respuesta de la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio delInterior en el folio 129 y vuelto del C.O.4 Verla en el folio 85 del C.O.

10Radicación N° 190-2012-01612-01M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAAuto interlocutorio calidad y, de otro, se obliga a la autoridadcarcelaria a respetar y garantizar el derecho ala interculturalidad del aquí encartado cuando lalegitimidad para el ejercicio de dicho derecho noquedó plenamente demostrada. Por los motivos planteados, laSALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, RESUE TL VE.- ÚNICO.- CONFIRMAR el interlocutoriomateria de apelación. ntra esta decisión no procedereourso alguno.

COMUNÍNUESE Y DEVUÉLVASE,

ORLANDO ECHNVERRY SALAZARMagixtrado

RO MORA INSUASTYMagistrada 11