TSDJ CLO SP - 190 2015 02398 00-(23-10-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA <X TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta No. 271RAD. 76892-60-00-190-2015-02398 Cali, veintitrés (23) de Octubre de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora! deLEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO, en contra del Auto No. 175 del 3de Julio de 2019, proferido por el JUZGADO VEINTE PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO”, queinadmitió unas pruebas testimoniales y documentales solicitadas por laDefensa, dentro de la actuación que se le sigue por los delitos deHOMICIDIO AGRAVADO TENTADO, FABRICACIÓN, TRÁFICO,PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS,PARTES O MUNICIONES AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES.

HECHOS:

El 19 de octubre de 2015 a eso de las 9:30 horas, en la carrera 2 N No.5-108 del B/ Madrigal de Yumbo — Valle, LEYDERMAN MUNOZGUERRERO portando un arma de fuego sin permiso de autoridadcompetente, actuando con división de trabajo, en compañía de CristianMauricio Muñoz Andrade quien conducía una motocicleta, desenfundoun arma de fuego y les propinó varios impactos de bala, configurandolos delitos de homicidio en grado de tentativa a Yeferson Arce Grijalba ylesiones personales a Jonathan Arce Grijalba y Cecilia Ortiz Osorio.

' Dra. Lisa Stefhanny Cuadros.2 A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos.Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 2Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ ANTECEDENTESA.- El 3 de Julio de 2019, ante el Juzgado Veinte Penal de Circuito deCali con Funciones de Conocimiento, en audiencia preparatoria, tanto laFiscalía 179 Seccional como la Defensora del procesado LeydermanMuñoz Guerrero, elevaron solicitudes probatorias de índole testimonial ydocumental, motivo por el cual, el Juez de Conocimiento, a través delAuto Interlocutorio? (sic) No. 175 de esa fecha, le decretó:

1. A la Fiscalia: (min. 38:23 y ss)Testimoniales:a. Hermes Rosero Cortes, Policía Judicial SIJIN - Yumbo.b. Jhonathan Arce Grijalba, victima.c. Alejandro Gallego y Liliana Patricia Reyes Millán, médicos delHospital Buena Esperanza.d. Julián Mora, Médico general del HUV.e. Carlos Enrique Castro Osorio, Médico Forense de Yumbo.f. Cecilia Ortiz Osorio, testigo directo.g. Brigitte Tatiana Castillo, investigadora de la Fiscalía 179Seccional de Cali.

Documentales: Los que pretende introducir con los testigos que fuerondecretados.

2. A la Defensa Técnica: (min. 42:54 y ss)Testimoniales:a. Rubén Peñab. Carmen Amelia Ortiz, investigadora de la Defensa.c. Leyderman Muñoz Guerrero, acusado. > En vigencia de la Ley 906 de 2004 y según las previsiones de su art. 161, las providencias se clasifican enSentencias, Autos y Ordenes.Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 3Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ B.- Contra la anterior decisión, la defensora interpuso recurso deapelación (min. 52:54) y en la sustentación del mismo expuso que: 1.Resulta necesario se decrete el testimonio de MAYERLINMANZANO ANDRADE en tanto que ella declarará acerca de unasdiscusiones que tuvo con el señor Jhonathan Arce Grijalba, através de las cuales pudieron establecer que quien había cometidoel punible era el señor Yesid Villafañe y no Leyderman MuñozGuerrero.

Igual de necesario requiere se le admitan los antecedentes delseñor Yesid Villafañe, pues con ellos se podrá establecer esainclinación de ésta persona hacia la vida delincuencial. Insiste en la importancia de los pantallazos del Simit parademostrar que la persona que se movilizaba en la motocicletautilizada para la comisión de la conducta punible, era el otrocoacusado, Cristian Mauricio Muñoz Andrade, y por tanto fue ésteen compañía del señor Yesid Villafañe quienes cometieron elhecho punible.

Importante el decreto del testimonio de FANNY MELO, atendiendoque resultaría más fácil ubicar a ésta testigo que a Rubén Peñatoda vez que existe la posibilidad de que éste testigo haya salidodel país. Además tendría mayor credibilidad ésta testigo porque notiene ningún vinculo o relación con Leyderman Muñoz Guerrero,mientras que con Rubén Peña existe ese vínculo laboral ya que essu empleador. En relación con las fotografías extraídas de la red social, indicaque fueron obtenidas de Facebook y al momento de realizar lasolicitud probatoria obvió mencionar de que red social fueronRadicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 4Acusado: LEYDERMAN MUNOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ extraídas por considerarlo innecesario, además porque en elrespectivo informe está.

6. Finalmente y de cara al testimonio de CRISTIAN MAURICIOMUÑOZ ANDRADE, considera necesaria su admisión en tantoque éste no sólo declarará sobre aspectos atinentes a lamaterialización de la conducta punible sino también sobre lasamenazas que ha recibido Leyderman Muñoz Guerrero por partede Yesid Villafañe precisamente para que no lo señale como elperpetrador de la conducta que aquí se investiga.

Por su parte la Fiscalía, como sujeto no recurrente refirió (min. 01:00:40y ss) en primer lugar que se declarara desierto el recurso de apelaciónpor falta de sustentación en tanto que no atacó cada uno de los puntosdecisivos. En segundo lugar, y en el evento en que se decida conceder el recursode alzada, solicitó al ad quem se confirme la decisión tomada por elJuez de Primera Instancia, por cuanto:a. No es procedente escuchar el testimonio de Mayerlin ManzanoAndrade por no ser una testigo presencial de esos hechos sino dereferencia —por comentarios que escuchó-. b. Frente a los testimonios de Fanny Melo y Rubén Peña, consideróque en la solicitud probatoria que realizó la Defensa debió dehaber hecho alusión a cuál de los dos testigos resultaría másfactible y creíble, lo que no hizo. c. En cuando a los documentos referentes al Simit de unamotocicleta que manejaba el coacusado Cristian Mauricio MuñozAndrade y las fotografías de una motocicleta en una red social,consideró que no deben ser decretados en tanto que sedesconoce la plena identificación de ese automotor, ni siquieraello fue debatido en el caso del mismo coacusado MuñozRadicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 5Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

Andrade, donde fue precisamente condenado por preacuerdo, y laDefensa nada dijo respecto de si tenía información referente a quese haya logrado identificar esa motocicleta y que en efecto fuerala misma utilizada en la fecha y hora de éstos hechos.d. De cara a los documentos referidos a los antecedentes de YesidVillafañe de quien refiere la Defensora es el responsable delhecho punible, en este caso no se está frente al juicio oral el señorYesid Villafañe, y esa es una información que alguien escuchópero no es nada confirmado. e. En cuanto al arraigo de Leyderman Muñoz Guerrero, dice que nofue un arraigo sino un análisis completo lo que pretende introducir,sin embargo así no fue mencionado en la solicitud probatoria, ybajo ese entendido ese arraigo sería factible aducirse en otroescenario. f. Finalmente y de cara al testimonio de Cristian Mauricio MuñozAndrade indicó que la Defensa hizo su solicitud probatoria almomento de sustentar el recurso de alzada, pues nada dijo en elescenario propio como sustento del porque era importanteescuchar a éste testigo.

CONSIDERACIONES: De los argumentos de inconformidad planteados por la recurrente,advierte la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si ladefensora cumplió con la carga argumentativa de pertinencia,conducencia y utilidad al solicitar el decreto de las pruebastestimoniales y documentales ya referidas.

Tesis de la SalaEsta Colegiatura debe confirmar la decisión de primera instancia objetode apelación, como quiera que la Defensa al momento de presentar sussolicitudes probatorios, no demostró los presupuestos de pertinencia,Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 6Acusado: LEYDERMAN MUNOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

conducencia y Utilidad, incumpliendo de esa manera con la cargaargumentativa que se le impone y, en consecuencia, el devenir nohubiera podido ser otro que el de inadmitir esas pruebas. Sobre el tema objeto del recurso, la Jurisprudencia? ha considerado que: “Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audienciapreparatoria, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a ladefensa para que soliciten las pruebas que requieran parasustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de laspruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de laacusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas depertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantadoque la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legalpara forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que elmedio de convicción esté autorizado en el procedimiento; espertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y finesde la investigación o el juzgamiento; es racional cuando esrealizable dentro de los parámetros de la razón y, por último,es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a losuperfluo o innecesario. En ese orden, la parte que formula la postulación probatoriaostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones queorientan la solicitud y, específicamente, los motivos deconducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción queimponen su decreto, obligación que comporta otorgarargumentos claros y concretos a efectos de garantizar laadecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, elderecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer losfundamentos de la petición adquiere elementos de juicio paraoponerse a su práctica, si así lo considera. (Subrayado de la Sala).

En efecto, el art. 375 del C. de P.P. hace referencia a la pertinencia dela prueba exigiendo que, entre otros aspectos, el elemento materialprobatorio o la evidencia física se refiera directa o indirectamente a los C.S.J. Sala de Casación penal, rad. 41.790 del 11 de septiembre de 2013.Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 7Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ hechos o circunstancias relativas al delito y a sus consecuencias. Enotras palabras, el aporte que daría de manera directa sobre la conductapunible investigada, la responsabilidad del acusado y el conocimientoque tienen de los hechos, de suerte que, además de argumentarse larelación que hay entre ese medio probatorio y el objeto mismo de lainvestigación, también debió argumentarse de qué manera resultabaapropiado para llevar al convencimiento del juez sobre lo sucedido,según su teoría del caso. En efecto, la Sala advierte que la defensora no cumplió con ese deberde fundamentación clara y concreta, ni expuso las razones depertinencia, conducencia y utilidad en sus solicitudes probatoriasrespecto de los testimonios y documentos aludidos, de tal manera queconvenciera al funcionario judicial sobre el aporte probatorio deimportancia de cara a lo que pretende demostrar. Porque:

4.Nótese que frente al testimonio de Mayerlin Manzano Andrade,manifestó la Defensa al momento de elevar sus solicitudesprobatorias, que ésta testigo declararía acerca de comentarios que sehicieron en relación a quién fue el verdadero perpetrador de éstasconductas punibles y sus móviles (min. 23:57), lo que a juicio de laJudicatura, el decreto de ésta prueba no era, ni será procedente, entanto que no se trata de un testigo que presenció el hecho en sí —Prueba Directasino de aquél que escuchó los comentarios de otro,que da cuenta de la persona que sí perpetró ese hecho, lo que laubicaría a ella como un testigo de presencia frente a lo que escuchó,mas no de cara a la ocurrencia del hecho que se investiga, por lo quedicho sea de paso en lo esencial, nada aportaría al proceso. Es quela declaración del testigo que presenció los hechos es mejorevidencia que el testimonio de quien escuchó el relato sobre eseacontecer fáctico.Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda Instancia

Radicado: EYDERVAN MUÑOZ GUERRERO 8

M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Y si bien, la recurrente sólo en la oportunidad que tenía parasustentar el recurso de alzada manifest6 que Mayerlin ManzanoAndrade declararía acerca de unas discusiones que tuvo con el señorJonathan Arce Grijalba —víctima-, donde pudieron establecer quequien había cometido el ¡lícito fue el señor Yesid Villafañe, lo cierto esque la conducencia, pertinencia y utilidad de esa prueba no fuefundamentada ante el A Quo al momento de solicitar probatoriamenteel decreto de ese testimonio, pues como ya se dijo en el escenariooportuno sólo indicó “tiene para declararnos acerca de comentarios que sehicieron con relación a... porque tiene conocimiento de quien fue elverdadero perpetrador de ese punible y asi mismo también no solamentequien fue el perpetrador sino también los móviles que dieron lugar a éstecrimen.”?, de ahí que la ausencia de dichos aspectos dieran lugar a lanegativa de decretar dicho testimonio.

Pese a ello, nótese que Jhonathan Arce Grijalba fue un testigodecretado en favor de la Fiscalía, y en últimas a través de éste sepodrán conocer y dilucidar esos aspectos que asegura la Defensaconoció Mayerlin Manzano Andrade. 2.La Defensa creyó que con argumentos nuevos planteados almomento de sustentar el recurso de apelación y que no fueron dadosa conocer cuando expuso sus solicitudes probatorias, iba a serposible el decreto de los testimonios de Fanny Melo y CristianMauricio Muñoz Andrade.

2.1. Véase que al momento de realizar su solicitud probatoria en elescenario propicio para ello y en relación con la testigo FannyMelo, manifestó que ella declararia acerca de los trabajos quese encontraba haciendo el acusado Leyderman MuñozGuerrero junto con Rubén Peña en las Galerías de Yumbo, 3 Minuto 23:57Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 9Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ porque fue quien lo contrató para la prestación de los serviciosque requería, y que incluso con su declaración secomplementaria la de Rubén Peña, quien es el dueño de laempresa y empleador del acusado, en tanto que darían aconocer el lugar en donde se encontraba el aquí procesado almomento de la comisión de las conductas punibles (min. 24:30). Sin embargo, al momento de sustentar el recurso de alzadamanifestó respecto de la posibilidad de que Rubén Peña nopudiera asistir al juicio toda vez que saldría del país (estetestimonio sí fue decretado por el A quo) y porque además -dijo laDefensa- éste es más creíble, lo que en ningún momento dio aconocer en su solicitud probatoria, por lo que no podría tenersecomo un argumento válido para permitir que se escuche en elJuicio el testimonio de Fanny Melo, pues la pertinencia de uno uotro testimonio la debió de fundamentar en el momento propiciode la audiencia preparatoria, al momento de elevar sussolicitudes probatorias.

Por ende se considera que entre el testimonio de ella —FannyMeloy la de Rubén Peña, como lo adujo el A quo, tiene mayorprivilegio la de éste último en tanto que como empleador deLeyderman Muñoz Guerrero, es el legitimado para certificar susituación laboral, el horario que tenía y el lugar en donde seencontraba laborando para la fecha de los hechos, persona conquien al parecer también estuvo haciendo los arreglos alservicio de Fanny Melo, tornándose entonces el testimonio deFanny Melo como una prueba repetitiva cuya consecuenciajurídica es su inadmisión según la regla del art. 359 del C. deP.P.Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 10Acusado: LEYDERMAN MUNOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ De ahí que no sea factible tener en cuenta aquellos argumentosnuevos decantados en el trámite del recurso de apelación, loscuales son disímiles a los esbozados en el momento depresentar su solicitud probatoria, en tanto que tratándose deetapas preclusivas y que por exigencia de carácter legal en elmomento de las solicitudes probatorias —Art. 357 del C. de P.P.-a cada parte le compete la carga de acreditar la pertinencia,conducencia y utilidad; ineludiblemente ese es el momentooportuno para hacerlo, en tanto que además le permite a lacontraparte que conforme a los argumentos que se presenten,asimismo pueda oponerse a su admisión.

2.2. De otro lado, escuchado el momento procesal en el que laspartes elevaron sus solicitudes probatorias, nada dijo la defensarespecto del decreto probatorio del testimonio de CristianMauricio Muñoz Andrade. Brilló por su ausencia toda clase deargumentación o fundamentación clara y precisa en lorelacionado con la pertinencia, conducencia y utilidad de éstetestimonio, en concreto paso por alto hacerlo, por lo que porobvias razones no era factible que la Judicatura la admitieracuando no hubo una solicitud al respecto.3. Los antecedentes del señor Yesid Villafañe, persona que es señaladapor Mayerlin Manzano Andrade como el presunto perpetrador de lasconductas que aquí se investigan, no hacen más probable ni menosprobable los hechos o circunstancias relativos a la comisión de laconducta delictiva, en tanto que de un lado, desconoció la judicaturapormenores referentes a la existencia de éste ciudadano y su relacióncon el procesado, y de otro lado, Mayerlin Manzano Andrade no esALA LA EL gd iadlbar ir lalaglialalqglgylalalorlorlorlorleonl probatoria que respecto a ésta testigo hiciera la defensa, por lo quees de referencia y por tanto no es admisible.Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 11Acusado: LEYDERMAN MUNOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

De ahí que se tenga que la apelante no logró persuadir sobre lapertinencia y utilidad de esa prueba, si en cuenta se tiene que elcomportamiento ilícito endilgado por la fiscalía al procesadoLeyderman Muñoz Guerrero, se concretó en que presuntamente éstepropinó varios impactos de bala causándole heridas de gravedad auna persona y lesionando a otras dos, lo que realizó con división detrabajo en compañía de Cristian Mauricio Muñoz Andrade quienconducía la motocicletaf; por lo que le incumbía indicar con claridad laconcreción de esos presupuestos -pertinencia y utilidadpara de esaforma lograr que el juzgador se convenciera sobre el aporteprobatorio significativo de los elementos que se pretende llevar ajuicio.

4. Son innecesarios e inútiles para los fines del proceso los pantallazosque se sustrajeron de la página del Simit y las 7 fotografías obtenidasde una red social, con los cuales la defensa pretende demostrar quequien se movilizaba en la motocicleta era el señor Cristian MauricioMuñoz Andrade, en tanto que recordemos, Muñoz Andrade es elcoacusado, quien se acogió a un preacuerdo y fue condenado comoaquel que participó en la comisión de estos hechos, de ahí queaquellos medios cognoscitivos no hacen referencia directa oindirectamente a la responsabilidad penal del aquí acusado, ni losmismos hacen más probable o menos probable esa circunstancia. Esque el querer demostrar que MUÑOZ ANDRADE era quien conducíala motocicleta, no genera un aporte real y efectivo frente a laresponsabilidad penal del procesado Leyderman Muñoz Guerrero, deahí que brille por su ausencia la relevancia de éstas pruebas y decontera los argumentos de pertinencia y Utilidad.

© Situación fáctica plasmada en el escrito de acusación.Radicado: 76892-60-00-190-2015-02398. 12Acusado: LEYDERMAN MUÑOZ GUERRERO.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Por esa falta de argumentación de cara a la pertinencia, conducencia yutilidad, es que le asiste razón al A quo en no decretar las mismas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal,RESUELVE:Primero.- CONFIRMAR la decisión adoptada en Auto No. 175 del 3 deJulio de 2019, proferido por el JUZGADO VEINTE PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO”, queinadmitió unas pruebas testimoniales y documentales solicitadas por laDefensa, dentro de la actuación que se le sigue por los delitos deHOMICIDIO AGRAVADO TENTADO, FABRICACIÓN, TRÁFICO,PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO (¿CESORIOS,

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado

MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada 7 A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos.