TSDJ CLO SP - 190 2016 01245 00-(13-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA 7

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezProyecto aprobado segun acta No. 291Cali, trece (13) de Noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 114Seccional' en contra de la Sentencia Ordinaria Absolutoria No. 83 del26 de junio de 2019, mediante la cual el JUZGADO VEINTE PENALDEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?absolvió a DANIEL GIL RAMIREZ del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

HECHOS:

El 2 de agosto de 2016 a eso de las 7:00 de la noche, en la carrera 8Ncon calle 9N de Yumbo (V.), fue capturado Daniel Gil Ramírez, pormiembros de la Policía Nacional toda vez que al solicitarle una requisaencontraron en el interior de un canguro que portaba, dos bolsasplásticas transparentes, la primera contenía en su interior 20 bolsasplásticas con sustancia pulverulenta de color café igual al bazuco y lasegunda contenía 16 bolsas iguales a las otras con una sustanciablanca pulverulenta similar a la cocaína. Al ser verificada la sustanciaresultó ser positiva para cocaína y sus derivados con un peso neto de7 y 10 gramos respectivamente.ANTECEDENTES:El 3 de agosto de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal deYumbo con Funciones de Control de Garantías, se legalizó el

' Dr. Diego Armando Delgado.2 A cargo del Dr. Pedro Ivan Bonilla Arcos.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 2PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ procedimiento de captura en flagrancia y acto seguido, la Fiscalía 12Local de Yumbo, le formuló imputación a Daniel Gil Ramírez comoautor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes —Art. 376-2 del C.P.-; cargo que no aceptó y finalmente se le impusomedida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. La acusación se surtió en el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Calicon Funciones de Conocimiento el día 13 de febrero de 2017, por eldelito imputado. La Audiencia Preparatoria, el 4 de agosto de 2017 yse dio inició al Juicio Oral, el 4 de diciembre de 2017 culminando el 26de junio de 2019 fecha en la cual se profirió la Sentencia OrdinariaAbsolutoria No. 83.

ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE: La Fiscalía fincó su inconformidad con la decisión de primera instanciaapuntando a los siguientes argumentos: e El Juez A quo asumió que la Fiscalía ha imputado al aquíprocesado el verbo rector vender cuando lo cierto es que el enteacusador en su teoría del caso indicó que demostraría que ésteciudadano llevaba consigo sustancia estupefaciente, que a lapostre resultó positiva para cocaína en un peso neto de 17gramos, y eso efectivamente fue lo que logró probar la Fiscalía,conforme a la acusación realizada, verbo rector llevar consigo,que se encuentra vigente en la regla 376 del C.P.

e Aun cuando la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia esvinculante, la misma no puede suplir a la LEY que está vigente yen ningún momento se ha retirado del ordenamiento jurídicopenal interno, el verbo rector de llevar consigo, claramentediferenciable al de vender.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 3PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Por lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia absolutoria ycomo consecuencia se condene a Daniel Gil Ramírez por la comisióndel ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes CONSIDERACIONES DE LA SALA: La inconformidad de la apelante con la decisión de primera instanciaradica en dos reparos fundamentales: (i) la decisión de primerainstancia desconoció el criterio jurisprudencial sobre la tipicidad yantijuridicidad en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientes para aquellas personas que son sorprendidasllevando consigo esa sustancia en cantidad que supera la dosismínima, y (ii) se invirtió la carga de la prueba del consumo o adiccióna estupefacientes que debió ser de la defensa y no de la fiscalía.

1. Problemas jurídicos.

Para esta Sala de Decisión, son dos los problemas jurídicos aresolver:a. Acertó el A quo, cuando absolvió a Daniel Gil Ramírez de laconducta de llevar consigo cocaína con un peso neto de 17gramos, a pesar de no haber sido sorprendido consumiendoesa sustancia?.

b. Quién tiene la carga probatoria de demostrar la finalidad quetenía el agente al momento de llevar consigo elestupefacientes, la fiscalía o la defensa”.

2. Tesis de la Sala.

a. Frente al primer planteamiento, no cabe duda que fueacertado el análisis fáctico probatorio y jurídico que realizó elA quo para concluir que el comportamiento de Gil Ramírez, novulneró efectivamente el bien jurídico de la salud pública.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 4PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM., P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ b. La decisión tuvo total respaldo en la línea jurisprudencial tantode la Especialidad como de Constitucionalidad, pues ensentencia SP497-2018, rad. 50512 del 28 de febrero de2018, como en las Sentencia C-221 de 1994 y C-689 de2002, se estableció que, en síntesis, sobre el tema de lapenalización de las conductas referidas a los estupefacientesy el tratamiento que se le debe dar a las personas que lodestinan para su consumo personal, ha existido una evoluciónlegislativa y jurisprudencial, teniendo en cuenta que se tratade un problema de salud pública. c. En esos pronunciamientos, se consideró que la dosisligeramente superior a la personal destinada al consumo, setrata de una conducta impune, atípica y sobre ella existe unapresunción legal de falta de antijuridicidad material. Ello,por cuanto lo que se penaliza respecto de la modalidad deportar estupefacientes es cuando se hace con el “ánimodiverso al consumo personal” (CSJ, Sala Casación Penal, SP-2940

del 9 de marzo de 2016, rad. 41760). d. De igual manera, en las decisiones inicialmente reseñadas sepuntualizó además, que el tipo penal previsto en el ant. 376del C.P. —Porte de estupefacientescontiene un ingredientesubjetivo tácito referido al propósito que tuvo el agente conesa sustancia encontrada en su poder y ello no se determinao no depende de la cantidad incautada. Dicho de otramanera, para establecer que la sustancia estupefaciente queportaba Daniel Gil Ramírez estaba destinada a otra finalidaddistinta a su consumo personal, era insuficiente el argumentode la cantidad de 17 gramos de cocaína que se le halló y laforma de su distribución.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 5PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ e. Con el testimonio de cargo del Agente captor, WILSONCLAROS SAMBONI, se demostró solamente que la capturade DANIEL GIL RAMIREZ se dio, por haber sido sorprendidollevando consigo, exactamente en el canguro que portaba ensu cintura, dos paquetes dentro de la cual se halló, en una,sustancia café pulverulenta que se asemejaba al bazuco, y enla otra, varias dosis de una sustancia blanca pulverulenta quese asemejaba a la cocaína. (min. 05.18). A su vez expresóéste testigo que “en el momento de la captura él estaba sólo,iba sólo.” (min. 09.00)

f. Y del testimonio de EIMER DAVID VILLALBA MARMOLEJOse pudo extraer, que (i) la patrulla deja a disposición al señorDaniel Gil Ramírez por el delito de Tráfico, Fabricación oPorte de Estupefacientes, al igual que las 20 papeletas consustancia pulverulenta de color habano y 16 papeletas conuna sustancia de color blanco, que se asemejan a la base decoca (min. 26.04), (ii) esté reconoció a la persona que fuepuesta a disposición de la Fiscalía para dar trámite a los actosurgentes que se derivan de su captura, persona que seencontraba en aquella sala de audiencia y la describe con suvestimenta (Min. 27.23), y, (iii) no participó en elprocedimiento de captura “no sabemos la forma en que se leincautó ni la forma como se capturó.” (min. 30.25) g. Así como no se demostró que al acusado al momento dela captura se le observó consumiendo la sustanciaestupefacientes, tampoco se acreditó que lo hubieranvisto vendiendo estupefaciente alguno, ni tampocodistribuyéndolo.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 6PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ h. Bajo ese entendido, en las condiciones que se produjo lacaptura y el no haberse informado por los testigos de cargode haber sido visto vendiendo o distribuyendo esa sustancia yno tenerse prueba alguna que demuestra que la finalidad dela cocaína era distinta al consumo, siendo ello lotrascendente, en tanto que no quedó evidenciado que suconducta estuviera orientada al tráfico de estupefacientes.

1. De manera pacífica la Corte Suprema de Justicia hasostenido, luego de un cambio gradual en la percepción delfenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición delconsumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud yno punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecidocomo uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P.,reclama, para su configuración punible, de un elementosubjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta odistribución.

j. La Jurisprudencia dentro del ámbito del Derecho esfundamental porque con la misma se establece de manerainteligible la forma de interpretar las normas jurídicas, por loque si bien aquella no suple la Ley, como lo refiere elrecurrente, también lo es que de acuerdo a lo normado en losartículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, las AltasCortes, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interiorde sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientospor ellas emitidos se conviertan en precedente judicial deobligatorio cumplimiento, al punto que limita la autonomía delJuez, en tanto debe respetar la postura del superior. (CC C-634-2011 y SU-354/17) 3 CSJ SP SP025-2019, Rad. N° 51204 del 23 de enero de 2019. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdiccionesordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado desalvaguardar la supremacía e integridad de la Carta.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 7PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

3. La Fiscalía tenía la carga probatoria de demostrar la finalidaddistinta al consumo que tenía el agente al momento de llevarconsigo el estupefaciente.

Tampoco le asiste razón a la apelante cuando le pretendetrasladar la carga demostrativa a la defensa sobre la condiciónde adicto o consumidor para que se le hubiera podido absolver,toda vez que, la misma sentencia SP497-2018, rad. 50512 del28 de febrero de 2018, fue precisa en indicar que es la fiscalíala que como titular de la acción penal y por ser quien solicitó lacondena, la que debe demostrar que el accionar del procesadoestuvo inequívocamente dirigido al tráfico de sustanciasprohibidas. Así lo decantó la Corte en esa providencia: “No sobra reiterarque la demostración del componente anímico relacionado con lafinalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía Generalde la Nación por tratarse de una de las premisas fácticas de suteoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos queestructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 delCódigo Penal”. Creyó la Fiscalia que frente al caso en particular era suficientedemostrar que la sustancia incautada a Daniel Gil Ramírez eraestupefacientes y superaba la dosis personal para pretender supenalización, olvidando con ello que tal postura va en contravíano solo del avance legislativo sino jurisprudencial en la materia. En ese orden de ideas, lo procedente es confirmar la providencia deprimera instancia, dado que el apelante no desvirtuó el acierto ylegalidad de la decisión.Radicado: 76892-60-00-190-2016-01245 8PROCESADO: DANIEL GIL RAMIREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por'autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la Sentencia Ordinaria Absolutoria No. 83 del26 de junio de 2019, mediante la cual el JUZGADO VEINTE PENALDEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?absolvió a DANIEL GIL RAMIREZ del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

AJUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZMagistrado Ponente

CARLOS ANTONIO BÁRRETO PÉREZMagistrad

A CALDERÓN CRUZMagistrada 3 A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos.