TSDJ CLO SP - 190 2016 01768 00-(28-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 768926000190201601768Procesado: Jhon Jairo Albornoz VictoriaDelito: Lesiones personales dolosasProcedencia: Juzgado Primero (1°) PromiscuoMunicipal de La Cumbre (Valle) conFunciones de ConocimientoClase: Sentencia Segunda Instancia SistemaAcusatorioFecha: Octubre 28 de 2019Aprobado: Acta No. 271 ik MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación presentado por el abogado del señorJhon Jairo Albornoz Victoria contra la Sentencia 127 del 19 de septiembrede 2019 proferida por el Juzgado Primero (1°) Promiscuo Municipal deLa Cumbre (Valle) con Funciones de Conocimiento', mediante la cualcondenó al señor Jhon Jairo Albornoz Victoria a una pena de 16 meses deprisión por el delito de Lesiones personales dolosas.

I. HECHOS

El 31 de octubre de 2016, en horas de la madrugada y en inmediacionesde un establecimiento de comercio nocturno ubicado en la calle 10 concarrera 364 (sector ‘Menga’, Yumbo), el señor Jhon Jairo Albornoz

1. A cargo del doctor Paulo Cesar Becerra Jordán. pet do ¿ig ,29 001 20Sentencia 2° Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria

Victoria accionó un arma de fuego de fabricación artesanal contra eljoven Andrés Felipe Espitia Castillo ocasionándole una herida en su piederecho, lo cual le significó una incapacidad médico-legal definitiva de 15días sin secuelas.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 1° de noviembre de 2016, ante el Juzgado Segundo (2°) Municipal deControl de Garantías de Cali, se impartió legalidad a la captura enflagrancia del señor Jhon Jairo Albornoz Victoria, se le formulóimputación por los delitos de Lesiones personales y Porte ilegal de armasde fuego, y se le impuso medida de aseguramiento en su lugar residencia.

Las audiencias de formulación y acusación dentro del radicado matriz sellevaron a cabo ante el Juzgado Quinto (5°) Penal del Circuito de Cali; sinembargo, antes de instalarse el juicio oral, se solicitó la variación delobjeto de la audiencia debido al preacuerdo negociado entre las partescon relación al delito de Porte ilegal de armas de fuego, oportunidad en lacual se decretó la ruptura de la unidad procesal y se dictó sentenciacondenatoria por ese delito. Una vez surtido el reparto correspondiente, le correspondió al JuzgadoPrimero (19) Promiscuo Municipal de La Cumbre (Valle) con Funcionesde Conocimiento adelantar el proceso penal contra el señor Jhon JairoAlbornoz Victoria por el delito de Lesiones personales, el cual terminó conla sentencia condenatoria recurrida por la defensa.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA Consideró la primera instancia que las pruebas introducidas al juicio oralcolman los requisitos del artículo 381 del CPP para dictar sentencia decondena contra el señor Jhon Jairo Albornoz Victoria por el delito deSentencia 2° Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria

Lesiones personales dolosas; sin embargo, negó el subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena bajo el argumento deque el procesado cuenta con un antecedente penal por el delito de Porteilegal de armas de fuego.

V. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la defensa cuestiona la negativa de la suspensióncondicional de la ejecución de la pena afirmando que el juez de instanciatomó como antecedente penal la condena por el delito de Porte ilegal dearmas de fuego que se produjo con ocasión de la ruptura de la unidadprocesal, esto es, por la cual el señor Jhon Jairo Albornoz Victoriasuscribió preacuerdo con la Fiscalía y el Juzgado Quinto (5% Penal delCircuito dictó sentencia el 28 de noviembre de 2017.

En ese orden de ideas, afirma el togado de la defensa que la conducta dePorte ilegal de armas de fuego por la cual se condenó a su prohijadoguarda unidad de tiempo, lugar y acción con los hechos de los cuales sepredica la comisión del delito de Lesiones personales, de manera que nose trata de una reincidencia delictual sino de una misma unidad fáctica dela cual se derivaron 2 conductas penales diversas. Por ello, considera queesa sentencia por el delito de Porte ilegal de armas de fuego no puedetomarse como referente para negar el subrogado en este proceso penal.

V. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala decantar si el señor Jhon Jairo Albornoz Victoriatiene derecho al subrogado penal de Suspensión condicional de laejecución de la pena.Sentencia 2° Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el recurso de alzada se advierte que el punto central de lacontroversia planteada por la defensa recae sobre la negativa delsubrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena,aspecto que deberá dilucidar la Sala refiriéndose a las reglas de ladinámica probatoria de la audiencia del 447.

Asi, es de resaltar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciaha reconocido que “la actividad demostrativa que se desarrolla en laaudiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal es muchomás dúctil, pues en ella no rigen las formas de producción de la prueba enJuicio oral, sino la acreditación de los fundamentos de hecho o de derechoen que sustentan las peticiones”?; de manera que la rigurosidad de laactividad demostrativa en esta etapa del proceso penal se flexibiliza conrelación a la del juicio oral debido a que ya no se discute la materialidaddel delito ni la responsabilidad penal del acusado sino aspectos que tienenrelación con la individualización de la pena y la posibilidad de concedersubrogados penales, entre otros. Una particularidad que nos lleva a concluir que “en desarrollo de ladiligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no rigen los parámetrospara la práctica de pruebas del juicio, sino que se trata de unaacreditación informal de hechos, sin_que por ello se desconozcan lasgarantías procesales mínimas de las partes y de los intervinientes ””.

Siendo ello así, es claro entonces que la actividad probatoria en laaudiencia del 447 debe ajustarse a la naturaleza adversarial y oral quedan forma al proceso penal de la Ley 906 de 2004, de manera que el juezno solo se encuentra imposibilitado para decretar pruebas de oficio sino ? CSJ, Sala Penal, sentencia del 24 de febrero de 2016, radicado 41712.3 Cfr. ibídem.Sentencia 2° Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria que, además, toda esa actividad demostrativa debe ventilarse dentro delcurso de la audiencia garantizando la publicidad y contradicción de laprueba. “(...) las partes procesales pueden demostrar los hechos que ponen de manifiesto aljuez, para que la individualización de la pena y la decisión respecto de lossubrogados penales sea acorde con sus expectativas, pero esta actividad debedesplegarse al interior de la audiencia destinada para tal finalidad, en laque segarantizarála publicidad de la prueba, esto es, cerciorándose de que sea conocidapor las partes para que materialicen el derecho a la contradicción si así lo estimanconveniente.En suma, para resolver las solicitudes que legalmente pueden formularse en laaudiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el juez solopuede considerar la información que ha sido producida y debatida en la audiencia,y no puede considerar su conocimiento privado, ni recurrir a un expediente propio,ni sustituir el debate oral por uno escrito, ni utilizar documentos escritos allegadospor fuera de la audiencia como fuente de información y producción de ladecisión ””.

Bajo tales postulados, podemos concluir que las decisiones adoptadas porel juez en relación con el objeto de la audiencia del 447 deben estarsoportadas en los medios de conocimiento publicitados y debatidos alinterior de dicha audiencia, quedando imposibilitado, entonces, pararecurrir de manera oficiosa a elementos ajenos a la audiencia a efectos deresolver las solicitudes de las partes respecto de, verbigracia, laconcesión de subrogados penales, como ocurre en el caso bajo estudio. En el caso bajo estudio la negativa del subrogado penal se fundamentó enel antecedente penal que reporta el condenado mediante la Sentencia 128del 28 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Quinto (5°) Penal delCircuito de Cali por el delito de Porte ilegal de armas de fuego; sinembargo, en los registros de la audiencia del artículo 447 no obraconstancia de que se hubiesen aportado elementos de convicción queacreditaran dicho aspecto. Así, finalizada la audiencia de juicio oral, se realizó la audiencia del 447toda vez que el sentido del fallo fue condenatorio. Allí, luego de referirseacerca de la plena identidad del acusado, sus rasgos fisicos y su arraigo,

1 Cfr. ibídem.Sentencia 2 Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria la Fiscalía puso de presente que el señor Jhon Jairo Albornoz Victoriapresentaba una “condena vigente registrada mediante el Oficio 48746 del24 de junio de 2008 con ocasión de la sentencia condenatoria dictada el27 de septiembre de 2007 por el Juzgado Octavo (8%) Penal del Circuitopor el delito de Porte ilegal de armas de fuego dentro del proceso conradicación 2007-02018-00, la cual era igual a 24 meses de prisión y porla cual se le concedió libertad condicional, cuyo conocimientocorrespondió al Juzgado Sexto (6°) de Ejecución de Penas”. Una aseveración que la defensa cuestionó en audiencia haciendoreferencia a la ausencia de elementos de prueba que corroborasen sucontenido, añadiendo que, además, la Fiscalía estaba haciendo alusión ala condena vigente por el delito de Porte ilegal de armas de fuego conocasión de la sentencia del 27 de noviembre de 2018 del Juzgado Quinto(5°) Penal del Circuito —la cual en realidad figura con el número deradicación 768926000000201700051—, esto es, la condena que seprofirió en su contra con fundamento en la conducta consecuencial a lade Lesiones personales dolosas ocasionadas al joven Andrés FelipeEspitia Castillo el 31 de octubre de 2016.

Concluida la audiencia del 447, de manera oficiosa procedió el juez deprimera instancia a consultar la página web de la Rama Judicial delPoder Público — Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridada efectos de corroborar la información suministrada por la Fiscalía sobrelos antecedentes penales del acusado, encontrando efectivamente lacondena por el delito de Porte ilegal de armas de fuego dictada el 27 denoviembre de 2018 del Juzgado Quinto (5%) Penal del Circuito dentro delproceso con radicación 768926000000201700051, información que seimprimió, se glosó a la carpeta como Folio 116 y se valoró en la sentenciade primera instancia al momento de la negativa de la Suspensióncondicional de la ejecución de la pena.Sentencia 2 Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria Como puede verse, pese a que la defensa dejó constancia en la audienciadel 447 de que la Fiscalía no aportó medios de convicción soportando losantecedentes penales del señor Albornoz Victoria, el juez de primerainstancia, de manera oficiosa y por fuera de la audiencia, procedió arecolectar el elemento de prueba que figura en el Folio 116 de la carpetay, con base en ello, adoptó su decisión de negar el subrogado penal deSuspensión condicional de la ejecución de la pena. Una irregularidad procesal que, como vimos anteriormente, va encontravía de la naturaleza oral y adversarial de la actividad demostrativaque tiene lugar en la audiencia del 447, cuando quiera que el mencionadomedio de convicción se obtuvo y valoró por fuera de la audiencia y, porende, en momento alguno fue sometido a publicidad y contradicción; demanera que la defensa no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a ladefensa y contradicción frente a dicha prueba.

Por lo anterior, considera la Sala que no existen medios de prueba quehubiesen sido publicitados y controvertidos en la audiencia del 447 cuyacapacidad demostrativa permitiera demostrar los antecedentes penalesdel acusado; más aún, razón le asiste a la defensa cuando señala que elantecedente penal por el delito de Porte ilegal de armas valorado por eljuez de primera instancia, según el artículo 51-4 del CPP, no podíatenerse en consideración dentro de la presente causa ya que guardarelación con hechos conexos a los del delito de Lesiones personales. En efecto, considera la Sala que no podría afirmarse que la sentencia porel delito de Porte ilegal de armas de fuego dictada el 27 de noviembre de2018 por el Juzgado Quinto (5°) Penal del Circuito constituye unantecedente penal en estricto sentido porque “El concepto de antecedentepenal implica la existencia de una condena judicial definitiva (...) almomento de la comisión del delito que se juzga””. Es así que, entonces, 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Radicación N° 53.651, SP2438-2019 del 3 de julio de 2019.Sentencia 2 Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria

el antecedente penal no solo lo constituye el registro de una sentenciacondenatoria ejecutoriada sino también el que dicha sentencia versesobre hechos antecedentes a los cuales se juzgan dentro del procesopenal. En este caso, los hechos que configuran el antecedente por el delito dePorte ilegal de armas de fuego tienen conexidad consecuencial con los delas Lesiones personales dolosas, es decir, concurrieron dentro de unamisma unidad de acción; situación que lleva a la Sala a concluir que lacondena vigente por el delito de Porte ilegal de armas en mención, paraefectos del presente asunto, no constituye antecedente penal en contra delseñor Jhon Jairo Albornoz Victoria porque al momento de consumarse eldelito de Lesiones personales dolosas el acusado no tenía registradadicha anotación negativa, excluyéndose con ello todo concepto dereincidencia en la actividad delincuencial. Establecida la ausencia de antecedentes penales del acusado, ahoraprocede la Sala a revisar los demás requisitos señalados por el artículo63 del Código Penal para la concesión del subrogado, encontrándose queel delito de Lesiones personales dolosas no se encuentra contenido por elartículo 68A ibídem como uno de los delitos excluidos de todo beneficio,así como también se tiene que la pena impuesta al acusado por dichaconducta punible no supera los 4 años de prisión que establece el artículo63-1 ibídem como requisito objetivo. Luego, el señor Jhon Jairo AlbornozVictoria tiene derecho al subrogado penal antes señalado.

Bajo tal análisis, concluye la Sala que se impone revocar la negativa delsubrogado atacada por la defensa y, en su lugar, conceder al señor JhonJairo Albornoz Victoria la Suspensión condicional de la ejecución de lapena contemplada en el artículo 63 del Código Penal, debiendopreviamente suscribir el acta compromisoria relativa al cumplimiento deSentencia 2° Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria las obligaciones previstas en el artículo 65 ibídem, cuyo cumplimientoserá garantizado con el pago de una caución prendaria de doscientos milpesos ($200.000). En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior Del Distrito JudicialDe Cali, Administrando Justicia En Nombre De La Republica Y PorAutoridad De La Ley,

VII. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR los ordinales 4° y 5° de la Sentencia 127del 19 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero(1°) Promiscuo Municipal de La Cumbre (Valle) con Funciones deConocimiento para, en su lugar, CONCEDER al señor Jhon JairoAlbornoz Victoria el subrogado penal de Suspensión condicionalde la ejecución de la pena contemplado en el artículo 63 delCódigo Penal, debiendo previamente suscribir el actacompromisoria relativa al cumplimiento de las obligacionesprevistas en el artículo 65 ibídem, cuyo cumplimiento serágarantizado con el pago de una caución prendaria de doscientosmil pesos ($200.000).

SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia 127 del 19 deseptiembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero (1°)Promiscuo Municipal de La Cumbre (Valle) con Funciones deConocimiento en todo lo demás que no fue objeto del recurso deapelación.Sentencia 2“ Instancia Sistema Acusatorio768926000190201601768Jhon Jairo Albornoz Victoria

TERCERO: ENTERAR a las partes que contra esta decisiónprocede el recurso de casación ante la Sala Penal de la Corte|Suprema de Justicia.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASELOS MAGISTRADOS, va

SQCORRO MORA INSUASTYPonente768926000190201601768

—EN PERMISO—

LEOXMAR BENJAMIN MUNOZ ALVEARPrimer Revisor768926000190201601768

ROBERTO FELIPE MUNOZ ORTIZSegundo Revisor768926000190201601768 10