TSDJ CLO SP - 190 2017 00151 01-(14-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

E SALA DE DECISION PENALSANTIAGO DE CALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA Auto interlocutorio -EPMSNo. 019Radicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Portede Estupefacientes Aprobado según Acta No. 201 Santiago de Cali, Valle, agosto catorce (14) de dos mil diecinueve(2019)

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado porAlexander Martinez Diaz contra el auto interlocutorio N° 384 del 28 defebrero de 2019 mediante el cual el JUZGADO TERCERO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,VALLE, no redosificó, por favorabilidad, la pena impuesta alsentenciado. ll. ANTECEDENTES INMEDIATOS Mediante sentencia con preacuerdo del 09 de junio de 2017 proferidapor el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, Valle, AlexanderMartínez Díaz fue condenado por el delito de Tráfico, Fabricación oPorte de Estupefacientes en concurso con Destinación llícita deBienes Muebles o Inmuebles para el Transporte y Almacenamiento,respectivamente, de Droga llícita que produce dependencia, a pena de76 meses de prisión y multa de 833.66 SMLMV.Radicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

El proceso fue avocado por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penasy Medidas de Seguridad de Cali, Valle, el cual, mediante autointerlocutorio No. 384 del 28 de febrero de 2019 no adecuó las penasque le fueron individualizadas — rebajadas a Alexander MartínezDíaz, al considerar que no existe ley posterior a la fecha de realizaciónde los hechos que contenga norma más favorable que permitadisminución mayor de las penas impuestas por acogimiento depreacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. Manifestó, de otra parte, que la Ley 1826 de 2017 contemplaprocedimiento especial abreviado solamente para los delitosrelacionados en el artículo 10 y no para todas las conductas descritasen el Código Penal. Esta determinación fue recurrida en apelación por el sentenciado. ll. MOTIVOS DE APELACION Alexander Martinez Diaz considera que debe otorgarsele la“Redosificación de la pena según la Ley 1826 de 2017” pues observa losrequisitos legales y jurisprudenciales para el efecto. Aduce que en su caso particular debe tenerse en cuenta las sentenciasT-019 de 2017, C-221 de 1994, C-491 de 2011, T-640 de 2017, C-757de 2014 y SP9916-2017. Así mismo, expone que ha cumplido la tercera parte de la pena, haestudiado y trabajado, lo que demuestra un proceso satisfactorio deresocialización.

IV. CONSIDERACIONESRadicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

Aplicación del Principio de Favorabilidad y la competencia delJuez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Debe comenzar por señalar que al Juez de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad, entre sus facultades, le compete aplicar lafavorabilidad posibilitándole modificar, reducir, sustituir,suspender o extinguir una sanción penal que se encuentra enfirme, como una de las excepciones a la Cosa Juzgada, ámbito decompetencia que regulado en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004,que define cuáles son sus facultades: “Artículo 38. De los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen: ... 7, De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una leyposterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión oextinción de la sanción penal...” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Efectivamente, el numeral 7° de la referida norma se ocupa de loconcerniente con la aplicación del citado principio cuando con ocasiónde una ley posterior sobrevenga consecuencia favorable alcondenado. La aplicabilidad del principio de favorabilidad en el ámbito decompetencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadse presenta, entre otros, en los siguientes eventos: - Cambio normativo que incida en la dosificación punitiva respectode la conducta punible por la cual se condenó.- Cambio normativo respecto de una o varias conductas punibles porlas cuales se condenó, porque deja de ser típica o se elimina unagravante.Radicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación Ilicita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

Ahora bien, puede sobrevenir cambio normativo, cuando el órganolegislativo deroga o modifica la norma contentiva o descriptiva de loselementos estructurantes o agravantes de la conducta punible, o de suconsecuencia punitiva. Igual ocurre cuando el máximo órganoconstitucional declara inexequible una norma o declara suexequibilidad condicionada, indicando que es aplicable paradeterminados eventos. Situación diferente se presenta cuando la Corte Suprema de Justicia,como Tribunal de cierre, en sede de casación, modifica sus criteriosinterpretativos sobre una misma norma. En aquellos casos, resultaentonces, aplicable la hipótesis del Art. 192-7 de la Ley 906 de 2004,situación que antes se encontraba contemplada en el Art. 220-6 de laLey 600 de 2000, siendo en este evento sólo procedente lamodificación de la sentencia ejecutoriada, a través de la Acción deRevisión y por tanto no corresponde su análisis a los jueces deejecución de penas y medidas de seguridad. En este orden, la Ley 1826 de 2017 introdujo al Código deProcedimiento Penal un nuevo capítulo que contempla el procesopenal especial abreviado, el cual consagra beneficio punitivo dehasta la mitad de la pena a imponer en aquellos eventos en loscuales el ciudadano sometido al proceso abreviado resuelveaceptar cargos en la primera diligencia y antes de la celebraciónde la audiencia concentrada”, independientemente de si la captura

3 Acción de revisión Artículo 192. Procedencia. La acción de revisión procede contra sentenciasejecutoriadas, en los siguientes casos:...7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criteriojurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidadcomo de la punibilidad...4 Acción de revisión Artículo 220. La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas,en los siguientes casos:...6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criteriojurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria...> Artículo 539. Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar loscargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La aceptación deRadicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS ocurrió en situación de flagrancia, monto de rebaja que no procede enel proceso ordinario pues conforme dispone el parágrafo del artículo301 del C.P.P., para quien hubiese sido sorprendido y aprehendido ensituación de flagrancia, la rebaja por allanamiento a cargos en laprimera audiencia será del 12.5%°.

En esos términos, no cabe duda que la norma incorporada comportacambio benéfico para aquellos eventos en que es procedente tramitarel asunto bajo los parámetros del proceso especial abreviado -delitosquerellables y los enlistados en el numeral 2” del artículo 534 del C.P.P”-, enrelación con la norma coexistente -ley 906 de 2004-. Enconsecuencia, estima la Sala que el estudio de la procedencia de laaplicación por favorabilidad de esta norma, de acuerdo con el numeral7° del artículo 38 del C.P.P., efectivamente le corresponde al Juez deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez la sentencia hacobrado ejecutoria. Ahora, en el asunto bajo examen, se advierte que el Juez Tercero deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, dentro de sucompetencia, negó la redosificación de la pena deprecada en favor delcondenado, y al efecto, ALEXANDER MARTÍNEZ DIAZ alega quedicha determinación desconoce el principio de igualdad, pues observalos requisitos para su concesión.

No obstante, para resolver el objeto de inconformidad, la Sala se deberemitir a lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado ysu defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre,voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juezde conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447. El beneficiopunitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sextaparte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Parágrafo. Las rebajas contempladas en esteartículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturalezadel delito. $ Sentencia C645 de 2012 en la que se declara la exequibilidad del parágrafo del art. 57 de la Ley 1453 de 20117 Adicionado a la Ley 906 de 2004 por la Ley 1826 de 2017.Radicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

Suprema de Justicia en providencia del 5 de diciembre de 2018,radicado N° 52535% mediante la cual unificó su postura -no pacificahasta ese momentoen el entendido que contrario a lo analizado demanera preliminar las rebajas de pena por allanamiento a cargosprevistas en los artículos artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y 16 de laLey 1826 de 2017, o parágrafo del artículo 301 y artículo 539 de la Ley906 de 2004, no regulan idénticos supuestos de hechos o situaciones : Indicó nuestro maximo órgano: “Pues bien, armonizada la exposición de motivos con el contenido de las normasreseñadas, resulta lógico deducir que el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017 fue diseñadoexcepcionalmente para servir de regulador a la investigación y juzgamiento, de las conductas punibles expresamenteconsagradas en artículo 5”, que requieren querella para promover la acción penal y las adicionadas en el artículo 10 (534 dela Ley 906 de 2004), determinando expresamente que rige aun “para todos los casos de flagrancia de los delitoscontemplados en el presente artículo”, como lo indica el parágrafo de la norma. Por tanto, no es correcto sostener quepreceptos legales coexistentes, en concreto el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1826 de 2017, regulan losmismos supuestos de hecho, pues, al contrario, es inequívoco que en esta última, fue voluntad del legislador extraer delplexo normativo un listado de conductas punibles que consideró menos lesivas de los bienes jurídicos, para darles untratamiento razonablemente preferente, diferente del que se mantuvo para delitos de mayor gravedad.

6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la providencia CSJSTP, 31 oct. 2018,rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017,las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistado en la misma, que fijacomo excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de la Ley 1826, los criteriosteleológicos que la informaron, así como a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, loabreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justiciapremial, se explican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad deconfiguración que se le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno,así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo selección de las primeras para someter suinvestigación y juzgamiento al procedimiento especial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacenparte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto serefieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergenexclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendoreferencia.

6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017,específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicaránen las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a laaudiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena];] (...) de hasta una tercera parte si laaceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instaladala audiencia de juicio oral (...) “también... en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas ala naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficiosderivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también loshechos gobernados por el procedimiento abreviado.

6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con los postuladosconstitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, quesegún enseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismocolombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 dela Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos dehechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listadoexpreso de “conductas punibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, eltamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fueretenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos.6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieronsobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de penapor allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, porejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018,

rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de lasconductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubierafallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento.”Radicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

análogas, toda vez que el querer del legislador con la expedición de laLey 1826 de 2017, fue otorgar tratamiento preferente a conductas quese consideran de menor lesividad, permitiendo mayor rebaja en lapena cuando hay aceptación de responsabilidad, manteniendo paralos delitos considerados de mayor gravedad, más drasticidad en laspenas y consecuentemente en las rebajas procedentes. Y es que, en efecto, el Legislador en ejercicio de la potestad deconfiguración y por razones de política criminal a través de la Ley 1826de 2017, determinó los delitos a los que es aplicable la norma -querellables y los enlistados en el artículo 10 de la mismaconsiderados demenor lesividad e impacto social, cuya rebaja de pena es superior a lacontemplada en la ley de procedimiento para delitos tramitados bajo elrito ordinario, otorgando de esta forma un tratamiento diferenciador,siendo evidente, en consecuencia, que la norma no regula supuestosiguales o análogos, sino que precisamente busca marcar tratamientodiferente para algunos delitos, en aras de propiciar la resolución deestos conflictos de manera célere y, de contera, la descongestiónjudicial, así como mayor represión y drasticidad para aquellosestimados de mayor gravedad y reproche penal. Así las cosas, de conformidad con el fallo en comento, se contemplóque la aplicación por favorabilidad de rebaja por allanamiento_acargos, contemplada en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 o 539del C.P.P., solo será procedente para los condenados mediantetrámite procesal ordinario por alguno de los delitos querellablesy/o los enlistados en el segundo inciso del artículo 10 de la Ley1826 de 2017 o 534 del C.P.P.

En el caso concreto, lo primero que avizora la Colegiatura es queALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ no se allanó a cargos sino queRadicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS realizó preacuerdo con la Fiscalía, a través del cual aceptó los cargosa cambio de la degradación de la participación de autor a cómplice, deahi que conforme lo establece el inciso 2° del artículo 351 del Códigode Procedimiento Penal si hubiere cambio favorable para elimputado con relación a la pena a imponer, esta constituirá la únicarebaja compensatoria por el acuerdo...”. (Negrilla de la Sala). Así las cosas, el sentenciado no obtuvo rebaja del 12.5% de la pena aimponer por cuanto se reitera, NO se allanó a cargos, sino que le fueconcedida disminución de pena acorde con lo normado en el artículo30 del Código Penal’. De otro lado, ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ fue condenado por losdelitos de Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico,Fabricación o Porte de Estupefacientes los cuales NO seencuentran enlistados en el numeral 2° del artículo 534 del C. de P.P.1%, de ahí que NO resulta procedente realizar redosificación de penacon fundamento en la Ley 1826 de 2017, por virtud del principio defavorabilidad. Así las cosas, la decisión de primer grado se ajusta a los postuladosjurisprudenciales vigentes en la materia.

2 “ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para lainfracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, porconcierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondienteinfracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en surealización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.10 10 de la Ley 1826 de 2017Radicación: 76-892-60-00-190-2017-00151-01Sentenciado: ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZDelitos: Destinación llícita de Muebles o Inmuebles y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS En consecuencia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santiagode Cali, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto interlocutorio N 384 del 28 de febrero de 2019mediante el cual el JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DEPENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, VALLE, no redosifico,por favorabilidad, la pena impuesta al sentenciado ALEXANDERMARTÍNEZ DÍAZ. recurso alguno.DEVUELVASEContra la presente decisión no proCOMU

SeCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado