TSDJ CLO SP - 190 2018 01651 00-(30-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALL.SALA DE DECISION PENAL.SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 76892 6000 190 2018 01651Procesados: SEBASTIAN DAVID OSPINA LEONDELITO: HOMICIDIO TENTADO.DECISION RECURRIDA: Sentencia N° 008 del 28/02/2019MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMINMUNOZ ALVEARPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA -084 DE LA FECHA. Santiago de Cali, treinta (30) de abril del año dos mil diecinueve (2019)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Mayoritaria, a desatar la alzada propuesta por ladefensa del procesado SEBASTIAN DAVID OSPINA LEON', contra lasentencia condenatoria N° 008 del 28 de febrero de 2019, proferida por elJuzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado por el delitode HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.

ll. HECHOS Se extraen de la sentencia de primer grado de la siguiente manera: ' Representada por el Dr. Gildardo Ortiz Caicedo.aproximadamente las 8:00 horas, momento en el cual fue víctima de heridascortopunzantes el ciudadano FABIAN ANDRES YULE MUÑOZ, por hechosacaecidos en la Calle 5 norte con Carrera 10 del Barrio Bellavista deYumbo, y ante la reacción de los policiales fue capturado el señorSEBASTIAN DAVID OSPINA LEON, a quien le hallan en su poder un armacortopunzante, tipo cuchillo que tenía rastros de sangre; por su parte lavíctima presentó herida en la pared posterior del tórax que colocó en riesgosu vida.” lll. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia efectuada el 30 de julio de 2018, ante el JuzgadoSegundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías deYumbo, se legalizó la captura del señor SEBASTIAN DAVID OSPINALEON, en la misma diligencia la Fiscalía le formula imputación como autordel delito de HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO, se le impone medida deaseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de domicilio. El 16 de Noviembre de 2018, la fiscalía formula ante el Juez NovenoPenal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, acusación por eldelito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, _ posteriormentepresenta preacuerdo, consistente en que el señor SEBASTIAN DAVIDOSPINA LEON, acepta su responsabilidad en el delito de HOMICIDIOTENTADO, pero degradándose la forma de participación de autor acómplice, con la consecuente rebaja punitiva, por no encontrarse presentela víctima el acto público es suspendido.

El 28 de febrero de 2019, el Juez imparte aprobación al preacuerdo,acto seguido da trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del C.P.P y profierela sentencia condenatoria N° 008 Sentencia de Segunda instancia 2Procesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearIV.DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia N° 008 del 28 de febrero de 2019, elJuzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali, condenó en virtud de preacuerdo al señor SEBASTIAN DAVIDOSPINA LEON, como cómplice penalmente responsable del delito deHOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena principal deCINCUENTA Y DOS (52) MESES DE PRISIÓN, y a la accesoria deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por untiempo igual al de la pena principal, negándole el subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismosustitutivo de la prisión domiciliaria, por considerar incumplido el factorobjetivo. Contra la providencia emitida, la defensa del procesado interpusorecurso de apelación.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Se sustenta el recurso de apelación indicando el defensor público delprocesado que el funcionario de primer grado al negar la prisión domiciliariase apartó de la ley y la jurisprudencia sin justificación alguna, ya quedesconoció que al haberse realizado preacuerdo con el reconocimiento dela complicidad, la pena quedó en 52 meses de prisión monto inferior a lamínima de 8 años establecida como requisito para la procedencia delsustituto.

Que erróneamente consideró el Juez A-quo que la pena a tener encuenta al analizar la procedencia de la prisión domiciliaria es la penamínima establecida para el delito de Homicidio tentado, desconociendo el“preacuerdo y que los dispositivos amplificadores del tipo penal hacen partede la tipicidad del delito, por tanto debía tener en cuenta la pena acordadaque en este evento no supera los 8 años previstos por el legislador. Sentencia de Segunda instanciaProcesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSolicita a la segunda instancia se revoque la decisión del A-quo y ensu lugar se conceda la prisión domiciliaria al procesado

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por la defensa,conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004. b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala, estudiar el instituto de la prisión domiciliariabajo los preceptos del Art. 38 B del C.P., con el fin de verificar suprocedencia respecto del procesado SEBASTIAN DAVID OSPINA LEON,quien suscribió acuerdo con el Ente Acusador, reconociendoresponsabilidad penal en el punible de HOMICIDIO TENTADO, pero encalidad de cómplice con la respectiva rebaja punitiva.

c) La Prisión Domiciliaria La figura de prisión domiciliaria, legalmente regulada, es un beneficioque consiste en que la sanción que comporta la privación de la libertad, sedescontara en el domicilio que indique el condenado, la que a diferencia dela prisión intramuros, la domiciliaria es menos radical, por cuanto que eloperador judicial, verificados los requisitos legales establecidos, puedesustituir la pena que inicialmente debería ejecutarse en establecimiento dereclusión, para que se cumpla en el lugar de residencia o morada delsentenciado, situación que obviamente resulta favorable para el sancionado,en atención a que éste seguirá inserto a su entorno familiar, sacrificándoseigualmente el derecho a la libertad, afectado como consecuencia de unasentencia condenatoria. Sentencia de Segunda instanciaProcesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearResulta importante indicar que la prisión domiciliaria tiene tresacepciones, a saber, la simple, la cualificada y la especial, la primera sefundamenta en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 modificada por la Ley1709 de 2014, la segunda, tiene como soporte la Ley 750 de 2002 Art. 1(mujer cabeza de familia) y la sentencia C-184 de 2003 de la HonorableCorte Constitucional que permite también su aplicación al hombre cabezade familia y la tercera, corresponde a la creada a través del Art. 28 de la Ley1709 de 2014, que adicionó el Art. 38G al Código Penal.

En esta oportunidad solo haremos referencia a la prisión domiciliariasimple, ya que precisamente el no otorgamiento de este mecanismosustitutivo es el objeto de inconformidad del recurrente. La prisión domiciliaria simple es la que se encuentra desarrollada enel Art. 38, que prevee para ser otorgada una serie de requisitos, señaladosen el nuevo Art. 38B, así:

1. Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la leysea de ocho (8) años de prisión o menos.2. Que no se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de laLey 599 de 2000.3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En lo atinente a ésta modificación, el legislador, al momento derealizar tal cambio, hizo menos restrictivo el requisito contenido en el Nral. 2 Respecto a esta modificación la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 12 de Marzo de 2014, Rad. No. 42.623M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández, señaló:“Cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo enmente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse paraconducir a concederlo o negarlo.En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factoresen juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la políticacriminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección dela comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño.Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente facultaacceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podríanquedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunosdelitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todossus efectos la pena de prisión intramural.”

Sentencia de Segunda instancia 5Procesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear1% para la procedencia del mecanismo sustitutivo, que anteriormenteestablecía como requisito de índole objetivo que la pena mínimacontemplada para el delito no excediera de 5 años de prisión, ampliándolo a8 años. Lo mismo ocurrió respecto al numeral 3%, que anteriormente serefería al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado,vinculado a la valoración de peligro que realizare el juzgador, actualmente,el funcionario judicial simplemente está obligado a establecer la existencia oinexistencia de arraigo de quien solicita la sustitución de la prisión. En lo relacionado con la comprobación del arraigo, debe precisarse®,que la Corte ha señalado que la eliminación del requisito subjetivo, fuereemplazado por uno de índole objetivo, denominado arraigo social yfamiliar. El término “arraigo” procesalmente es un concepto que estádeterminado por el domicilio y asiento familiar, incluso, ligado a que nocuente el condenado con las facilidades para abandonar definitivamente elpaís o permanecer oculto.

Su comprobación, resulta supremamente importante al momento deverificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en la norma paraconceder el sustituto, porque deberá el Operador Judicial, deberá examinarque efectivamente, ese arraigo garantice que el condenado cumplirá lasanción impuesta. En conclusión, el legislador al realizar la modificación sustancial a lafigura de la prisión domiciliaria, eliminó uno de los requisitos, por los quetradicionalmente, resultaba improcedente la sustitución de la ejecución de lapena, ya mencionado y que corresponde al deber impuesto al funcionariojudicial, consistente en evaluar las condiciones personales, laborales,familiares o sociales del sentenciado, situación que transmutóostensiblemente las decisiones judiciales en lo que atañe al beneficio quese estudia, en atención a que la transformación legal que se realizó del > Sentencia del 12 de marzo de 2014, Rad. No. 42.623 M.P. Dr. Gustavo Enrique MaloFernández. Sentencia de Segunda instancia 6Procesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearmecanismo sustitutivo, otorgó nuevos parámetros favoreciendo a lapoblación carcelaria, en aras de aplicar políticas criminales sin sacrificar,principios propios del derecho punitivo. d) Respuesta concreta a los argumentos del recurrente Solicita la defensa del procesado, se modifique la providencia deprimer grado y se conceda la prisión domiciliaria al señor SEBASTIANDAVID OSPINA LEON en razón a que estima que se cumple la totalidad delos requisitos exigidos por el legislador, toda vez que debe tenerse encuenta la pena acordada en virtud de la degradación de la forma departicipación no la establecida en el tipo penal para el autor.

El Juez A-quo en la sentencia materia de inconformidad respecto a laprocedencia de la prisión domiciliaria, haciendo referencia al factor objetivoestablecido por el legislador en el artículo 38B indicó que: “...e/ delito deHomicidio Tentado tiene una pena mínima prevista en la ley de CIENTOOCHO (108) MESES DE PRISIÓN, que supera los NOVENTA Y SEIS (96)MESES DE PRISION a los que alude el numeral 1° del artículo 38B delCódigo Penal. Al no verificarse ese primer presupuesto se deniega elsustituto” A partir de la inconformidad planteada, la Sala verificará sobre queparámetros se realizó el acuerdo firmado entre las partes, y estudiara, siresulta procedente conceder el aludido sustituto. Como ya lo hemos indicado en diversos pronunciamientos en lacelebración del acuerdo debe además del cumplimiento de los parámetroslegales y jurisprudenciales, atenderse los principios de consentimientolegalmente informado y lealtad, en razón a que el ente acusador e incluso elfuncionario judicial, el primero cuando se está en conversaciones y en elacuerdo mismo y el segundo al momento de verificarlo se debe estableceren concreto qué y cuáles, son las circunstancias y consecuenciasi; A = SL; as Sentendia de asada A ElProcesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearacordadas que rodean el punible y cuáles no, para que el acusado sepaefectivamente qué es lo que acepta y sus consecuencias y, el de lealtad, sinduda porque a partir del anterior, se garantiza su no afectación porque no sesorprendería con decisiones negativas posteriores.

Una vez escuchados los registros de la audiencia celebrada eldía 16 de noviembre de 2018, en la que fue presentado el preacuerdo yaprobado por la Juez de Conocimiento, se encontró que la Representantede la Fiscalía hizo alusión a los hechos jurídicamente relevantes, de los quese desprendía que el señor SEBASTIAN DAVID OSPINA LEON era autordel delito de Homicidio en la modalidad de tentativa, para luego advertir queel procesado aceptaba su responsabilidad penal en esta conducta y comocontraprestación le degradaría la forma de participación de autor a cómplicecon la respectiva rebaja punitiva, quedando finalmente la pena a imponer enCINCUENTA Y DOS (52) MESES DE PRISIÓN. Atendiendo este marco punitivo, debe establecer la Sala en estaoportunidad si en asuntos en que se emite sentencia condenatoria en virtudde preacuerdo para el estudio del factor objetivo para el otorgamiento de laprisión domiciliaria debe tenerse en cuenta la pena determinada por loacordado y finalmente impuesta o la pena mínima prevista por el legisladorpara la respectiva conducta punible inicialmente imputada. Esta Sala ha sostenido que entratándose de procesos culminadosen virtud de preacuerdos, los mecanismos sustitutivos y subrogados debenestudiarse objetivamente a partir de la pena preacordada, por cuanto queen términos del artículo 350 de nuestra norma procedimental penal esaaceptación de culpabilidad se entiende como acusación, por tanto la rebajade pena pactada en virtud de la negociación debe atenderse dentro detodas las etapas del proceso penal, incluyendo la concerniente a laejecución de la sanción.

Estima la Sala que interpretación en contrario implica afectación delconsentimiento informado, porque sobre ese tema no se aclaró y además,a i a E fig Sona instancia ha a AE EProcesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearsería la justicia desleal con él, porque para que acepte si le precisamos quehay rebajas, y qué monto de la pena le será impuesta, pero para laejecución de la sentencia si tomamos los extremos punitivos establecidosen el respectivo tipo penal, sin aplicar el decrecimiento. Mal haría el Juzgador al condicionar el pacto efectuado entre laspartes, más aún cuando el ente acusador no precisó específicamente enqué aspectos tendría consecuencias la rebaja de pena pactada y en cualesno, en este orden, ha de insistirse que el principio de lealtad procesal debeirradiar a los preacuerdos, por cuanto que al imputado o acusado, se ledebe aclarar que al celebrarse el preacuerdo y se elimine un agravante o sele degrade su calidad de autor a cómplice y se le imponga la pena quecorresponde a este último, para efectos del estudio de los subrogados:suspensión de la ejecución provisional de la pena y/o prisión domiciliaria ydemás beneficios se tendrá en cuenta la pena que corresponde al delitoinicialmente imputado o el monto preacordado y si se le indica que es elprimero y lo acepta ese es el contenido del preacuerdo.

Ahora, si lo pretendido por el ente investigador es modificar lacalificación jurídica únicamente para efectos de punibilidad, ello debeprecisarse claramente en el preacuerdo, de no hacerlo se presumiría envirtud de la interpretación pro homine que las consecuencias de la sentenciacondenatoria, estarían atadas a la mutación realizada con el preacuerdo,como ocurre en este asunto, permitiéndose por tanto deducir que almomento de ingresar a valorar lo concerniente a los beneficios ysubrogados penales, lo lógico es hacerlo bajo la premisa pactada en elacuerdo que dio paso a la sentencia condenatoria, porque al no reconocerlosería actuar con desconocimiento de las garantías del procesado, a quienen modo alguno se le indicó que el reconocimiento de la rebaja establecidapara la aceptación de cargos, únicamente era admisible al momento deimponer la pena, coligiéndose de esta forma que la pena mínima prevista enla ley, fue transformada al degradarse la forma de participación de autor acómplice.

Sentencia de Segunda instanciaProcesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSobre esta temática en decisión emitida el 10 de octubre del año2018, dentro del radicado 52373, la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia precisó que el análisis para definir la calificaciónjurídica base de los sustitutos y subrogados penales, tiene que agotarse apartir de las cláusulas del preacuerdo, es decir, que la denominación deconducta punible debe mirarse a partir del producto del acuerdo la que fija elparámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentesformas de ejecución de la pena de prisión, concluyendo la Corte en estaprovidencia en la que se estudia la procedencia del mecanismo sustitutivoaquí deprecado en pena impuesta en virtud de un preacuerdo en el que secambió la calificación jurídica, de homicidio agravado tentado a homicidioagravado tentado cometido en estado de ira, que es la tipicidad producto delacuerdo y la pena impuesta como consecuencia de esta negociación la quedebe tenerse en cuenta para el estudio de los mecanismos sustitutivos. Indicó nuestro máximo órgano de cierre, en la aludida decisión: “ Acuerdos en los términos del numeral 2° inciso 2”, artículo 350 de la Ley 906 de2004. Varios han sido los pronunciamientos de la Corte sobre el tema propuesto, estoes, cuando los preacuerdos versan sobre la adecuación jurídica y qué tipicidad sirve dederrotero para el estudio de los mecanismos de ejecución de la pena.

Inicialmente se indicó que debe ser la calificación jurídica objeto de preacuerdo,la que define la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisiónintramural. Así se reiteró en CSJ SP, Nov. 15 de 2017, rad. 46930: «Tal postura obedece, como ya lo ha precisado esta Corporación, a que entérminos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, dicha aceptación de culpabilidadse entiende que es la acusación, contrario sensu a como ocurre en la Ley 600 de2000 (sentencia anticipada), en donde «la reducción de la pena no surge aconsecuencia de una tipificación más favorable, sino que la rebaja en la sanción sehace teniendo como punto de partida la imputación jurídica que corresponda, queprocesalmente puede ser la señalada en el acta de aceptación de cargosrespectiva, o en la resolución que resuelve la situación jurídica, cuando es Sentencia de Segunda instanciaProcesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearnecesario definirla, o en la acusación; dependiendo del momento en que seproduce la referida aceptación (art. 40)». De modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con lamanifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación másfavorable, el concepto «conducta punible», para efectos de establecer lapena que se debe tener en cuenta cuando se analiza la concesión delsustituto de la prisión domiciliaria, es la pactada en el preacuerdo».(Resaltado fuera de texto)

Con mayor precisión la Corte, en decisión CSJ SP, 28 Feb. 2018, rad. 50000,sostuvo que más allá de la tipicidad acordada en el pacto entre fiscalía y defensa, elanálisis para definir la calificación jurídica base de los sustitutos y subrogados penales,tenía que agotarse a partir de las cláusulas del preacuerdo. En esta oportunidad la Corte decidió un asunto en el que a un procesado se leimputó el delito de concierto para delinquir agravado, pues a tal calificación correspondíael hecho enrostrado, pero por razón de un preacuerdo, se hizo merecedor a la penaprevista para el delito de concierto para delinquir simple. Empero, fue la calificaciónadecuada —concierto para delinquir agravadola que se tuvo en cuenta para establecer laprocedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que finalmente fuenegada por la prohibición del artículo 68 A del Código Penal que impide a los ejecutoresdel delito de concierto para delinquir agravado, acceder a dicha prerrogativa. Las siguientes fueron las razones de la Sala:

2. Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de 2004 posibilitan laterminación anticipada del proceso por vía de la aceptación de culpabilidad, acambio de obtener beneficios que comporten una menor respuesta punitiva delEstado, bien sea por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo— art. 350 inciso segundo numeral 1°— o por la tipificación de la conducta de unaforma específica con miras a disminuir la pena — art. 350 inciso segundo numeral22—,

El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del artículo 350 incisoprimero del Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, pormanera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación radicadaen el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación jurídicadistinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado, salvo que se afectengarantías fundamentales, pues la separación de las funciones de acusación yjuzgamiento, orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se efectúeun control material sobre la acusación en tanto el legislador no previó esaposibilidad.(-..) «+ CSJ SP16907-2016, 23 nov. 2016, rad. 46684».Sentencia de Segunda instancia 11Procesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSi el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, enconsecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificaciónjurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado.

En este caso, con todo, el problema jurídico planteado por el demandante noinvolucra el control material del preacuerdo sino la interpretación de sus cláusulas,en la medida de que a partir de unos mismos enunciados la defensa y la Fiscalíapresentan interpretaciones diversas que han recibido soluciones distintas en lasinstancias, dada la vaguedad de las expresiones utilizadas para plasmar elconvenio. En ese contexto, la Sala orientará su actuar a desentrañar el verdaderosentido de lo pactado por las partes al suscribir el acuerdo.(ez)A pesar de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores cláusulas, es lo ciertoque en el acta de preacuerdo se consignó que J.LT.O se declaraba culpable deldelito de concierto para delinquir agravado previsto por el artículo 340 inciso 2° delCódigo Penal.(=)Por si fuera poco, el fundamento normativo ofrecido para sustentar el acuerdo seubicó en el numeral 1° del inciso segundo del artículo 350 del Código deProcedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de agravación o algúncargo», como ocurrió en este caso, en el que para efectos de tasar la pena seprescindió de la modalidad agravada del concierto para delinquir. No se fundó la aceptación de cargos, por tanto, en el numeral 2° del citadoprecepto, en virtud del cual resulta posible tipificar la conducta de una formaespecífica con miras a disminuir la pena, como hubiera podido hacerse si sehubiese pactado que el procesado aceptaba su responsabilidad y se declarabaculpable del delito de concierto para delinquir simple del inciso primero del artículo340 del Código Penal y que dicho cambio de tipificación constituía el únicobeneficio recibido como consecuencia del preacuerdo.

(...)J.L.T.O suscribió el acta de preacuerdo en la que aceptó declarase culpabledel delito de concierto para delinquir agravado, lo que comporta consecuenciasjurídicas diferentes a aceptar responsabilidad en la modalidad simple de ese delito.Entre ellas, que no es posible acceder al subrogado del artículo 63 del CódigoPenal, relativo a la suspensión de la ejecución de la pena, por expresa prohibicióndel artículo 68A del mismo estatuto. Siendo ello así, los cargos propuestos en la demanda carecen de fundamentocomo quiera que el Tribunal no aplicó indebidamente los artículos 340 incisosegundo y 68 A del Código Penal, pues eran los preceptos llamados a regular elcaso, con mayor razón cuando la imputación fáctica que soporta el cargo se ajustaa la modalidad agravada del delito, por cuanto la organización delictiva queconformó tenía como objetivo el tráfico de estupefacientes. Para el presente asunto, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, seconcretó en el cambio de calificación jurídica, de homicidio agravado a homicidioagravado cometido en estado de ira, siendo esta última la adecuación típica que laprocesada aceptó como de su autoría.

Sentencia de Segunda instancia 12Procesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearLo anterior habida cuenta de que de acuerdo con lo manifestado por eldelegado fiscal en la audiencia de verificación de preacuerdo, se tuvo conocimientoacerca de que la relación entre la víctima y la acusada estaba siendo negativamenteinfluenciada por los celos de esta frente a su compañero y que este fue el motivo por elque el ente persecutor accedió a tipificar la conducta de una manera más favorable parala acusada.Es decir, los términos del preacuerdo claramente llevan al entendimiento deque la acusada aceptó su responsabilidad en el hecho doloso, solo porque se le reconocióla diminuente de la ira. Así lo avaló el ente persecutor y se consignó en el fallo queimpartió aprobación al preacuerdo, al señalarse en la sentencia que LINDSAY XIOMARACAICEDO ZUÑIGA sería condenada como autora del punible de homicidio agravadocometido en estado de ira. En este orden de ideas, concluye la Corte que siguiendo las cláusulas delpacto celebrado entre acusada y Fiscalía, es la tipicidad producto del acuerdo la que fija elparámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecuciónde la pena de prisión. 4.2 En ese orden, la pena mínima prevista en la ley para tal conducta es la de5 años, 6 meses y 18 días de prisión, motivo por el que se satisface la exigencia indicadaen el numeral primero del artículo 38B del Código Penal, esto es, que la sentencia seimponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años deprisión o menos.”

Así las cosas, encuentra la Sala Mayoritaria que le asiste razón aldefensor aquí recurrente, por cuanto que al estudiar el requisito objetivopara acceder la figura contemplada en el Art. 38B del C.P., debe tenerse encuenta la calificación jurídica soporte del preacuerdo y de contera laconsecuente pena impuesta, es decir, en este evento los CINCUENTA YDOS (52) MESESa los que fue condenando el procesado, puede afirmarseque el señor SEBASTIAN DAVID OSPINA LEON, si cumple con elrequisito objetivo señalado en el numeral 1° de dicha norma, toda vez queefectivamente la pena preacordada en este evento no supera los 8 años deprisión, en consecuencia procede la Colegiatura a analizar los demásrequisitos. ? Providencia del 10 de octubre del año 2018, emitida dentro del radicado N° 52.373.Sentencia de Segunda instancia 13Procesado: Sebastian David Ospina LeónRadicación: 190-2018-01651M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearCon este norte, lo atinente al cumplimiento del segundo requisito, debeadvertirse que el delito de Homicidio por el que es condenado en lamodalidad de tentativa el señor OSPINA LEÓN, no se encuentra enlistadoen el inciso 2° del artículo 68 A del C.P., como aquellas conductas en lasque no es procedente el otorgamiento de beneficios y subrogados penales,entendiéndose en consecuencia superada esta exigencia.

Ahora, en relación con el tercer y último requisito establecido en elartículo 38B, esto es, el arraigo del procesado, encontramos que en eltraslado de que trata el artículo 447 del C.P.P., la defensa aportó comosoporte de este tópico constancia expedida por la Junta Comunal del BarrioSan Jorge del municipio de Yumbo, en la que se da cuenta que el señorSEBASTIAN DAVID OSPINA LEÓN, reside en ese barrio desde hace 21años, concretamente en la Calle 18C # 8B-34, caracterizándose por ser unapersona seria, responsable y trabajadora. Siendo dable para la Sala afirmarprobado cuando menos sumariamente que el procesado cuenta con arraigoestablecido, en consecuencia cumplidos los requisitos determinados en lanormatividad para ser acreedor del mecanismo sustitutivo deprecado. En este orden de ideas, al colegir la Sala Mayoritaria cumplidos losrequisitos que entrañan los artículos 38 y 38 B del C.P., se revocaráparcialmente el numeral segundo de la Sentencia No. 008 del 28 de febrerode 2019, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali conFunciones de Conocimiento, para en su lugar conceder la prisión domiciliariaal señor SEBASTIAN DAVID OSPINA LEON, en la dirección que indique enla diligencia compromisoria y previa canc