TSDJ CLO SP - 190 2018 '1623 00-(26-09-2019)

Relator a. TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, septiembre veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° : 190-2018-01623Procesado : ALEXANDER MACCA Y OTROSDelitos : ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR 14 AÑOSActa N° : 266Mag. Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA. I.- MATERIA DE ESTA PROVIDENCIA.- Se confirma la decisión adoptada por elJuzgado 8° Penal del Circuito de esta ciudad! enla audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2019que negó la exclusión probatoria solicitada por ladefensa.

II.- LOS HECHOS MATERIA DEL PROCESO. -

Según el escrito de acusación, el 25 dejulio de 2018, en las instalaciones de la empresaCooperativa de Transporte Ciudad de Yumbo -enadelante la empresa-, ubicada en la calle 70 Norte#2AN-620, Cristián David Rivillas Acevedo, LeyderFernando Ospina Grisales y Alexander Macca,sometieron al niño M.C.P.F., de 12 años de edad, a“actos abusivos que atentan contra su libertad e integridad sexual” elFiscal no precisa en qué consistieron los actos sexuales-. III.- LA PETICIÓN DE EXCLUSION. - En la sesión de la audiencia preparatoriadel 20 de mayo de 2019, la defensora de AlexanderMacca pidió al Juez la exclusión de los siguientesmedios de prueba postulados por la Fiscalía:

LA cargo del Dr. Julián Rivera Loaiza.2 Ver acta y registro en los folios 53 a 66 de la carpeta.Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio A.- El testimonio del policía judicialÉdgar Alexander Cuero y el informe de investigador de campo defecha 27 dejulio de 2018, relacionado con la extracciónde 13 archivos fotográficos de la cámara de videode seguridad #12 instalada en la sala de descansode la empresa en donde tuvo ocurrencia el presuntoabuso sexual; B.- El testimonio de la policía judicialMaría del Carmen Rivera Osorio y el informe de investigador de camponúmero 76-326720 sobre un reconocimiento videográfico, así comoel acta de reconocimiento fotográfico y videográfico # FPJ-20, ambosfechados el 1" de agostode 2018 y, C.- La declaración de Marlen Alexandra OsorioGómez, quien suscribió el acta de reconocimientofotográfico y videográfico FPJ-20 del 1° de agosto de2018. Sostiene la abogada que dichos registrosfílmicos se tomaron en un lugar dedicado aldescanso de los transportadores, razón por la quetales pruebas: i.- son ilícitas porque los implicadostenían expectativa razonable de intimidad, la cualfue violada por la Fiscalía al extraer los videosy fotografías de dicho espacio personal y, ii.- sonilegales porque no se sometieron al control posteriorpor parte del juez de garantías. IV.- LA DECISIÓN. - El Juez, tras una extensa, parsimoniosa einnecesaria disertación académica de más de 30minutos acerca de los conceptos, diferencias y

2Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio consecuencias jurídicas de las pruebas ilícita eilegal, Y sobre el estado actual de lajurisprudencia sobre la materia, nególa exclusióndelos aludidos medios de conocimiento porque, ensíntesis, no pueden calificarse como ilícitos niilegales toda vez que: i.- existe “insuficienciaargumentativa” de la abogada en su petición; ii.- lainformación de las cámaras no es el únicofundamento de la acusación; iii.- no se acreditóque la sala de descanso es un espacio íntimo; iv.-las imágenes se obtuvieron en un procedimientorutinario de la empresa y no como un acto deinvestigación de la policía judicialdeliberadamente encaminado a buscar taleselementos probatorios y, iv.- por lo mismo, no sesatisfacen las exigencias que la jurisprudenciatiene establecidas para aplicar la cldusula deexclusion. V.- LA APELACION. - A.- La defensora de Alexander Macca, enuna repetitiva intervención, pide al Tribunal querevoque la decisión y excluya los seis mencionadoselementos probatorios porque, en síntesis, el Juezerró al decretarlos pues, insiste, los referidosregistros fílmicos, de una parte, son ilícitos porquese tomaron en un lugar destinado al descansofrente al cual los aquí procesados tenían “expectativarazonable de intimidad”, existe relación de causalidadentre el hecho y la vulneración del derechofundamental a la privacidad y, de otra, son ilegalesporque, atendiendo al grado de intromisión en la

3Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio esfera personal de los implicados, tanto laspesquisas como sus resultados debieron habersesometido al control de legalidad posterior.

B.- Como no recurrentes: 1.- El Fiscal -en una parca y nadasustancial intervencióny el Apoderado de la Víctimapiden que se declare desierto el recurso porque ladefensora no ataca los argumentos del Juez. Ensubsidio, piden que se confirme la decisión. 2.- El Ministerio Público pide que seconfirme la decisión de no exclusión porque: a.- elart. 213 de la 1.906/04 autoriza a la policíajudicial para inspeccionar minuciosamente el lugardel hecho y esto no requiere revisión del juezpues el art. 237 ibídem no exige el controlposterior de dicho acto investigativo; b.- elderecho a la intimidad no es absoluto y no puedeprimar sobre los derechos prevalentes del niño,como lo pretende la apelante y, e.- un lugar dedescanso no es un lugar íntimo.

VI.- CONSIDERACIONES. - A.- La competencia de la Sala para resolver el recurso.- Esta Corporación no puede acceder a lapretensión de la Fiscalía y del Apoderado de laVíctima en el sentido de declarar desierta laapelación interpuesta por la defensora en atención a que: 1La H. Corte Suprema de Justicia, alreferirse a la sustentación del recurso por parte

4Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio de quien actúa como sujeto procesal conconocimiento sobre la materia, ha sostenido que: “En un plausible avance del legislador patrio (de 1984) subordinó laadmisibilidad del recurso de apelación al cumplimiento por el recurrentedel deber de sustentarlo. Y sustentar, según el Española, significamantener, es decir, en la acepción más afín con la materia regulada,‘defender o sustentar una opinión o sistema.”3 2La recurrente ataca la decisiónmanteniendo la tesis de que las pruebas cuyaexclusión pide, se obtuvieron con violación delderecho fundamental a la intimidad de los aquíimplicados, razón por la que el a quo no podíaordenárselas a la Fiscalía; alegación que estaColegiatura tiene el deber jurídico de revisarconforme al principio de limitación que gobiernael recurso de apelación. B.- La necesidad de confirmar la decisión.- Esta Sala no puede darle la razón a laapelante, quien sostiene que los dos informes deinvestigador de campo arriba identificados -asicomo el acta de reconocimiento fotográfico y Iostestimonios de Edgar Alexander Cuero, María del CarmenRivera Osorio y Marlen Alexandra Osorio Gomez—constituyen prueba ilicita y que, por ende, debeser excluida, en atención a que: 1.- Sobre la ilicitud de la prueba.- a.- El derechoa la intimidad.- Los registros fílmicos postuladospor la Fiscalía no violan el derecho fundamental ala intimidad de los aquí acusados y, por lo mismo,

3 CSJ, Casación Civil, Auto agosto 30 de 1984.Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio no constituyen prueba llícita toda vez que, si bienel lugar donde ocurrieron los presuntos hechoscorresponde a una sala destinada al descanso delos conductores de la empresa, ninguno de los aquíimplicados tenía expectativa razonable deintimidad pues, pese a que en dicho espacio habíacamas, no corresponde a un lugar privado opersonal respecto del cual aquellos hubieranpodido exigir a terceros el respeto de su derechofundamental la intimidad ya que éste "“(...) involucraaspectos diversos de la persona humana, que van desde el derecho a laproyección de la propia imagen hasta la reserva de espacios privados,adicionales al domicilio del individuo, en los que éste desarrolla actividadesque sólo le conciernen a sus intereses.”: Mal puede la recurrente sostenerque los aludidos registros fílmicos violan laprivacidad de los aquí procesados bajo elargumento implícito de que la sala de descanso,por el hecho de tener camas, constituía un recintoprivado como lo es la habitación personal o elcuarto de un hotel, pues en la audiencia deimputación la Fiscalía reveló el contenido de ladenuncia, la cual evidencia que, si bien elespacio donde ocurrieron los hechos es denominedopor la empresa como “sala de descanso”, la naturaleza yfinalidad del mismo no permite o autoriza actos deexclusiva privacidad de los conductores como quiera que: iAunque tal sala tenia puerta,ésta no podia cerrarse con llave para evitar que

4 Corte Constitucional, Sentencia T-233 del 29 de marzo de 2007; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.6Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio otros conductores entraran, se encerraran oimpidieran el ingreso de otras personas; ite Por ende, ese espacio era de usode todos los conductores de la Cooperativa deTransporte “Ciudad de Yumbo” y de la empresa“Yumbeña”, quienes podían circular libremente conla finalidad de descansar junto a otras personasde la misma empresa y actividad y, iii, Precisamente porque la puerta deesa sala carecía de un mecanismo que impidiera elingreso a ella, el día de los hechos, mientrasAlexander Macca y Cristian David Acevedo Rivillasejecutaban actos sexuales contra el menorM.C.P.F., Leyder Fernando Ospina Grisales se ubicóen la puerta para evitar que aquellos fueranvistos. Resulta diáfano entonces que,tanto las instalaciones como las condiciones deuso de la denominada “sala de descanso”, de una parte,impedían a los aquí procesados realizaractividades que sólo concernian a sus intereses -incluso lasmuy privadas~, pues el núcleo duro del derechofundamental a la intimidad implica el goce de unaórbita reservada exclusivamente a cada individuocon fuerza erga omnes, exenta del poder deintervención del Estado O de intromisionesarbitrarias por terceros; privilegio éste que noes predicable del sitio donde se extrajeron losregistros filmicos atendiendo a la naturalezacomunitaria o colectiva del multicitado espacio y,de otra, conforme a las ya establecidas

7Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio condiciones físicas y de uso de la mencionada salade descanso, el ejercicio de cualquier actoprivado por los aquí procesados implicaba Ilarenuncia tácita y libre de su derecho a Iaintimidad. b.- La instalación de cámaras en el lugar de trabajo.- La alegación de la apelante en elsentido de que los registros fílmicos constituyenprueba ilícita porque, conforme a la sentencia T-768/08 de la Corte Constitucional, a la empresa detransporte le estaba prohibido instalar cámaras deseguridad en la plurimecionada sala de descanso,tampoco está llamada a prosperar porque Ilarecurrente le da al aludido fallo un alcance queno tiene. En efecto:

iLa Corte es diáfana en que: “(...) en virtud de la potestad de dirección de la que goza el empleador,y en cuanto a los aspectos que conciernen a la relación laboral oempresarial, siempre que se respete la dignidad y los derechosfundamentales de los trabajadores, el empleador podrá tomar medidasrelacionadas con la vigilancia, dirigidas a velar a que no se atente contrael derecho de propiedad o la seguridad de sus trabajadores, de susinstalaciones o del mismo personal que atiende, o medidas de controldirigidas a garantizar el cumplimiento de las funciones que debandesarrollar sus trabajadores.(...)En este marco de ideas, al estudiar cada caso en particular se deberánanalizar, diversas situaciones tales como: (...) (ii) el lugar donde lamedida es implementada, pues es razonable que recaiga en lugaresdonde se desarrolle la actividad laboral que, por ejemplo, se encuentrenabiertos al público, pero no lo sería en aquellos donde el trabajadorejerce una esfera privada como lugares de descanso, tales como bañoso vestuarios: (...)”. (Negrilla y subraya fuera del textooriginal). lie Si bien el lugar donde sucedieronlos presuntos hechos es denominado por la empresa8Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio de transporte como “sala de descanso”, éste, contrario alo que afirma la apelante, no corresponde al “lugarde descanso” al que alude la jurisprudenciaconstitucional, el cual es entendido como el sitioen el que, por desarrollarse actos tanpersonalísimos y privados del ser humano, resultaconstitucionalmente inadmisible la instalación decámaras de vigilancia por resultar una intromisiónarbitraria en la intimidad de las personas queviola su dignidad humana.

2.- De la ilegalidad sustancial.- Afirma la recurrente que losplurimencionados registros fílmicos devienen ilegalesporque el procedimiento de recolección de losmismos no se sometió al control de legalidadposterior por parte del juez de garantías. Tal afirmación de la defensoratampoco puede ser admitida por la razón básica quedichas imágenes no se obtuvieron en desarrollo deactuaciones que, por expresa disposición dellegislador, requieren de control judicial como elregistroy allanamiento (art. 237 L.906/04°) o la búsquedaselectiva en bases de datos (art. 244 ibídem), sino en el

5 «AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. Dentro de las veinticuatro (24) horassiguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes deregistro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones 0recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes decomunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice laaudiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.$ “BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS. La policía judicial, en desarrollo de su actividadinvestigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas uotras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso ainformación confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datosderivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija lainvestigación yse aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros yallanamientos. 9Radicación 190-2018-01623Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio adelantamiento de la actividad rutinaria de lapolicia judicial en lo que hace a actos deaveriguacion, inspeccion, recolección Yaseguramiento de los elementos materialesprobatorios conforme a lo previsto en el art. 205-1 ib.’; actividad que no exige control delegalidad previo ni posterior.

Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI, RESUELVE.- ÚNICO.- CONFIRMAR la decisión materiadel recurso. Contra esta decisión no procederecurso alguno.

ORLANDA ECHEVERRY SALAZARgistrado

SOCORRO MORA INSUASTYMagistrada Y 3—VICTOR MA APARRO BORDagistrado En 310s casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro delas treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información.(..).”"ACTIVIDAD DE POLICÍA JUDICIAL EN LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN. Losservidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellaso informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán deinmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver,entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementosmateriales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica ofonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. ” 10