TSDJ CLO SP - 191 2013 00091 00-(02-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA ( TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENAL Magistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezRAD. 768926000-191-2013-00091-00Proyecto aprobado según acta No. 180 Santiago de Cali, dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor! delprocesado JOSÉ ROMMAL RUIZ ESCOBAR, contra la sentencia No.023 del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual el JUZGADO PENALMUNICIPAL DE YUMBO? que lo condenó como autor del delito deLESIONES PERSONALES CULPOSAS, a 6.4 MESES DE PRISIÓN YMULTA DE 6.9 SMLMV, al paso que le concedió la suspensióncondicional de la ejecución de la pena.

HECHOS: Ocurrieron pasadas las 8 de la noche del 7 de julio de 2013, en la carrea4% Oeste No. 17-05 del barrio la Trinidad del Municipio de Yumbo, lugaren el que colisionaron el carro conducido por el procesado, de placas |YJ-017, y la motocicleta en la que transportaban las víctimas identificadascomo Diego Hernández Pérez y Olga Lucía Polanco, última de lascuales a la que se le decretó incapacidad médico legal definitiva de 15días, según dictamen del 13 de agosto del 2017 en el que el InstitutoNacional de Medicina Legal, concluyó: "..Mecanismo traumático de lesión:contundente. (...) Secuelas médico legales: deformidad física que afecta el rostrode carácter permanente; deformidad física que afecta el cuerpo de caráctertransitorio...”

' Dr. Farid Perea Martinez2 A cargo del Dr. Iber James Moreno Hernandez .Radicado: 768926000-191-2013-00091-00PROCESADO: JOSÉ ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ El señor Diego Hernández Pérez recibió una incapacidad médico legaldefinitiva de 15 dias.°ANTECEDENTES: A.- El 22 de febrero de 2017, ante el Juzgado 1” Penal Municipal deYumbo, la Fiscalía 104 Local de Yumbo le formuló imputación a JoséRommal Ruiz Escobar, como autor del delito de Lesiones Personales,de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 inciso 2°, 113inciso 2°, 114 inciso 1°, 117 y 120 del C.P.; los cargos no fueronaceptados por el imputado B.- Concluido el juicio oral, el Juzgado Segundo Penal Municipal deYumbo profirió la Sentencia No. 023 del 16 de noviembre de 2017, en laque condenó a José Rommal Ruiz Escobar, a la pena de 6.4 meses deprisión y multa de 6.9 SMLMV. Se le concedió el subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena. C.- El defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra lasentencia y solicitó que declare la nulidad “a partir del último testimoniode la fiscalía”, por violación al Debido Proceso y Defensa, de acuerdocon las siguientes razones:

1. En la audiencia preparatoria solicitó como única prueba el testimonio delprocesado, señor José Rommal Ruiz Escobar, puesto que solo él y losofendidos conocían las circunstancias en que se produjo el accidente quedegeneró en las lesiones personales materia de proceso. 2) Pese a que el testimonio del procesado fue admitido y decretado comoprueba en audiencia preparatoria, el 20 de octubre de 2017, cuando se En segundo reconocimiento, según obra en informe pericial No. 00606-2016 -folio 15 cuaderno estipulaciones ypruebasse dejó anotado: ...no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitanfundamentar una incapacidad médico legal”.Radicado: 768926000-191-2013-00091-00PROCESADO: JOSE ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ llevó a cabo el juicio, por parte del juez se negó la solicitud de la defensade suspender el acto público por inasistencia del procesado. 3) El juez, a más de que no accedió al pedimento de suspensión de laaudiencia, procedió a emitir sentido de fallo, posición arbitraria con la quevioló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de supatrocinado, pues le negó la oportunidad al señor Ruiz Escobar de serescuchado durante el juicio, como así lo establece el artículo 8° del C. deP.P. 4) El Juez profirió sentencia -condenatoriasolo con fundamento en lostestimonios de la fiscalía, pues por no haberse escuchado la declaración delprocesado no hubo necesidad de análisis ni comparación alguna quepermitiera llegar a una conclusión distinta. El fallador no se proveyó de loselementos de juicio necesarios para tal propósito.

1. El Juez incurrió en trato desigualitario para con el señor José RommalRuiz Escobar, cercenando el derecho de defensa que le asistía, con todo yque éste estuvo presente en todas las diligencias que antecedieron el juiciooral.

D.- La fiscalía 104 Local de Yumbo presentó alegatos, en calidad de norecurrente. Pidió que se niegue la solicitud de nulidad impetrada por eldefensor, porque según su criterio no se pude reconocer como violentadoun derecho -el de defensacuando el propio procesado mostró desinterésel proceso que se adelantó en su contra, aseveración que soporta en elhecho consistente en que el señor Ruiz Escobar no asistió a por lo menosdos de las diligencias de audiencia programadas por el Despacho, entreellas, la de juicio oral en la que sería escuchado en testimonio. El memorialobra a folio 51 de la carpeta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. El problema Jurídico. Determinar si por parte del Juzgado 2” PenalMunicipal de Yumbo se incurrió en causal de nulidad que invalidaRadicado: 768926000-191-2013-00091-00 4PROCESADO: JOSÉ ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

parcialmente el proceso penal adelantado en contra del ciudadano JoséRomal Ruiz Escobar, cuando determinó no escuchar el testimonio deéste, el cual había sido debidamente solicitado y ordenado como pruebaen audiencia preparatoria.

2. Las actuaciones que generaron la discusión.

El 20 de octubre de 2017 en desarrollo del juicio oral, una vez concluida lapráctica probatoria de la fiscalía, el defensor a cargo le solicitó al juez queaplazara la audiencia porque el procesado no compareció en esemomento para ser escuchado en testimonio y había sido imposibleubicarlo. -La intervención del apoderado judicial consta a folio 57:54 delregistro correspondiente al 20 de octubre de 2017El Juez por su parte, despachó negativamente la solicitud argumentandoque: a) el procesado tenía conocimiento de la diligencia y no se excusópor su inasistencia y, b) el testimonio del procesado es voluntario, lo queimplica que su contra no puede librar orden de captura tendiente agarantizar su comparecencia a rendir declaración.

3. Las razones del Tribunal.

A.- Sobre el derecho que le asiste al procesado a ser escuchado (entestimonio) dentro de su propio juicio ha indicado de tiempo atrás la H.Corte Suprema de Justicia, que: “a posibilidad que tiene el procesado dedeclarar en su propio juicio, más que una simple facultad probatoria, es unverdadero derecho-garantía (el de ser oído), que está vinculado con el de defensamaterial, que le asiste en su condición de incriminado”.

En palabras sabias de dicho órgano, el testimonio del acusado posa comodos posibilidades: i) como medio de prueba y, ii) como medio de Sentencia del 12 de noviembre de 2015; Proceso AP6357-2015; RAD. 41.198. MP. Eugenio Fernandez Carlier.Radicado: 768926000-191-2013-00091-00PROCESADO: JOSE ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ defensa, lo cual, entre otras razones, justifica que la declaración delimplicado en el proceso penal sea escuchada en eventos tan extremos,como aquél en el que su testimonio no ha sido decretado en la audienciapreparatoria. Se ha venido advirtiendo, por lo mismo, que: “E/ testimonio que proviene dela persona sometida a juicio tiene entonces características especiales en razón delas cuales admite tratamiento jurídico diferenciado; por esas connotaciones y losalcances de los que está revestido se hace necesario darle un rito acorde para sudecreto, sin que ello afecte derechos y garantías de las demás partes eintervinientes, pues más que innecesario es indispensable que el juez seinforme a través del acusado de cómo ocurrieron los hechos y cuálesfueron las razones de su obrar, por lo que su utilidad para el proceso esevidente, a más que el titular de derecho a la defensa material es decarácter personalísimo y exclusivamente le corresponde al procesado. (...)

Siguió indicando la Corte: "Agréguese que no puede desconocerse laimportancia que tiene en el proceso penal la información que puede ofrecer eltestimonio de la persona que según el acusador ejecutó la acción u omisión penaly de lo que su versión representa para el acusado de poder explicar su conductaen el juicio que se adelanta en su contra. Es, además, el medio probatorio delque dispone el acusado para enfrentar la prueba de cargo, pues lasalegaciones no son elementos probatorios mientras que su testimonio silo es, y también es una oportunidad para presentar sus pretensiones alJuez que ha de resolver su caso, suministrando por esa vía su versión dequé, cómo y por qué ocurrieron los hechos por los cuales se le juzga enpensamiento anterior que acompaña esta Sala de decisión, y a su vez secompadece en parte con las alegaciones del recurrente, quien alpresentar las razones para oponerse a la sentencia, dijo: En la audienciapreparatoria solicitó como única prueba el testimonio del procesado, puesto que“solo él y los ofendidos conocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en quese produjo el hecho”. 5 Ibídem.Radicado: 768926000-191-2013-00091-00 6PROCESADO: JOSE ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ B.- En el caso concreto se tiene, como se vio atrás, que la negativa frentea la práctica del testimonio del procesado (decretada) obedeció a razonescomo que éste estaba enterado de la diligencia en la que sería escuchadoy no presentó excusa a su inasistencia; que por razón de su naturaleza“voluntaria”, según lo expresó el juez, no podía librarse una orden decaptura en contra del señor José Romal Ruiz Escobar, con el fin dellevar a cabo su declaración.

Teniendo en cuenta lo anterior, desde ya anuncia la Sala que la sentenciade primera instancia será confirmada, pues lo cierto es que la nulidad,como ha de recordarse, es considerada /a última ratio y conforme con elloexisten principios que orientan su declaratoria. En el presente evento lo que se encuentra acreditado al interior delproceso, es que el aquí implicado, como así lo señaló el Juez en sumomento, era conocedor de la citación que se le hizo para la audiencia dejuicio oral que se llevó a cabo el 20 de octubre de 2017, acto público en elque además estaba previsto que sería escuchado en declaración, segúnlo solicitado por su defensor; luego, su ¡inasistencia traduce

“habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial yestar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que,igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, elyerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuenciade aquél.Precisamente a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta laobservancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en unadeterminada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusableobservancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala®.Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamenteprevistos en la ley (principio de taxatividad): quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causalque invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puededeprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante,salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puedeconvalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantíasfundamentales

(principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido elpropósito para el cual estaba destinado, siempre que ho se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad);quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada,sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales(principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoriade nulidad (principio de residualidad)”. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de septiembre de 2012.Radicado: 768926000-191-2013-00091-00 7PROCESADO: JOSE ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

necesariamente en que renunció al derecho que le asistía de serescuchado dentro de su propio juicio y se decidió por otra de susgarantías: “No autoincriminarse”, aguardando en lo contemplado en elartículo 8°, literal b) del C. de P.P. Por ende, de haberse incurrido enuna irregularidad por parte del Despacho Cognoscente, ésta seentendería convalidada, máxime cuando corroborado quedó que tan fácilresultaba su comparecencia, que luego, en audiencia de lectura de fallo,se hizo presente como puede observarse en el registro del 16 denoviembre de 2016. Ahora bien, de conformidad con el principio de trascendencia -quetambién gobierna la nulidad- “quien alegue la rescisión tiene la obligaciónindeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino queésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o lasgarantías constitucionales”; lo anterior, descendiendo en el caso materia deapelación, implica que el defensor no solo debía señalar cuál fue lairregularidad en la que incurrió el Juez -no escuchar el testimonio delprocesadosino también, cómo la declaración del implicado podía cambiarla decisión que finalmente se adoptó -de condena-, cosa que no ocurrióen el presente caso, pues resulta redundante sostener que solo éste y lasvíctimas conocían la verdad de lo sucedido, cuando de entrada se sabeque por haber estado incurso en el suceso el procesado es quien mejorpuede dar una versión de lo ocurrido, máxime si como se ventiló al interiorde la actuación, no se contaba con el testimonio de otras personas quehubieran observado el accidente y pudieran dar detalles del cómo, dóndey por qué se produjo el mismo.

C.- Por lo mismo, no puede considerarse como arbitraria la decisión queen su momento adoptó el juez, consistente en no escuchar el testimoniodel señor José Romal Ruiz Escobar, pues incluso de haberse insistidoen el pedimento luego de la negativa del A-quo, éste continuaría siendoRadicado: 768926000-191-2013-00091-00 8PROCESADO: JOSE ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ técnicamente improcedente, habida cuenta que la “libertad” de escucharal procesado, aun cuando su testimonio no haya sido postulado ydecretado en la oportunidad pertinente -audiencia preparatoriatiene unlímite”, y ese es justamente que no se haya agotado la etapa probatoria,como ocurrió aquí, pues justamente se alega por parte del apelante que elprocesado era su único testigo, lo cual quiere decir que terminadas lasdeclaraciones de la fiscalía, el juicio estaba legalmente concluido. Entre tanto, tampoco hubo en el presente caso trato desigual entrefiscalía y acusado, pues quien renunció a su derecho a ser oído fue el propioimplicado, y a consecuencia de ello se produjo el cierre del juicio. Por lomismo, no se quebrantó el Principio de Igualdad de Armas? al que acudeel apelante, si es que se considera que éste supone: “que la cargaprobatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas deejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscanequiparar la participación en el proceso penal, tanto optimizando lo másposible las garantías de la defensa, como incrementando la exigencia delcumplimiento de la labor probatoria del acusador”?, acciones todas que serespetaron en el asunto objeto de revisión.

D.- Finalmente, la sentencia goza de dos presunciones: acierto ylegalidad, mismas que no lograron ser derrocadas con los argumentosesbozados por parte de la defensa. Debe recordarse que si bien es ciertoel artículo 381 de la ley 906 de 2004, que trata “del conocimiento paracondenar” tiene como mandato que: “Para condenar se requiere el 7 A ello también se refiere la sentencia del 12 de noviembre de 2015: Proceso AP6357-2015; RAD. 41.198. MP.Eugenio Fernández Carlier.$ El principio de igualdad de armas constituye un elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, decontradicción, y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato según el cual, cadaparte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitanequilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se presente como esencial lasfacultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posiciónsustancialmente desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho sepresenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y detrimento del segundo.? Sentencia C — 536 de 2008.Radicado: 768926000-191-2013-00091-00 9PROCESADO: JOSÉ ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penaldel acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio....”, también loes que ello no implica que el juez deba examinar todas y cada una de laspruebas acopiadas en el juicio oral, por lo que en determinado momentoel fallador puede escoger entre una u otra que considere es la que lo llevaal convencimiento sobre los extremos de la acusación. En otras palabras, el juzgador en el presente caso habría podido noapreciar el testimonio ofrecido por el procesado, sin que ello en maneraalguna pudiera considerarse como una transgresión a los derechosfundamentales del ajusticiado, pues la justificación para dicho proceder seencuentra en el principio de selección probatoria, según el cual el falladorno está obligado a hacer un detallado examen a todos y cada uno de loselementos allegados al proceso, “sino de aquellos que considereimportantes para la decisión a tomar”, Sean las anteriores consideraciones suficientes para confirmar lasentencia atacada, pues además no se expusieron por parte delrecurrente razones que conlleven a su revisión respecto de laresponsabilidad del procesado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la sentencia No. 023 del 17 de noviembre de2017, proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DEYUMBO contra el señor JOSÉ ROMMAL RUIZ ESCOBAR, por lasrazones que se dejaron consignadas en la parte considerativa de esteproveído.

19 Sentencia 8 de noviembre de 2007 Radicación No. 24.965Radicado: 768926000-191-2013-00091-00PROCESADO: JOSE ROMAL RUIZ ESCOBARSentencia de Segunda InstanciaM. P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Segundo.- Contra esta decisión no pr: recurso ordinario alguno. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZMagistrado Ponente191-2013-00091-00

\__.DsCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado191-2013-00091-00

MONICA CALDERON CRUZMagistrada 191-2013-00091-00