TSDJ CLO SP - 193 2007 01929 00-(27-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 76001 6000 193 2007 01929Procesado: JHON JAIRO URBANO MENESESDELITO: CONCUSIÓNCc DECISION RECURRIDA: Sentencia No. 106 del 22/11/2018MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMINMUNOZ ALVEAR PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA - 052DE LA FECHA

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMIN MUNOZ ALVEAR Cc Santiago de Cali, veintisiete (27) de febrero del año dos mil diecinueve (2019) |. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa? del procesado JHON JAIRO URBANO MENESES, contra laSentencia de preacuerdo No. 106 del 22 de noviembre de 2018, proferidapor el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra delmencionado, por el delito de CONCUSIÓN.

Y Dr. Diego Fernando Malpica Mahecha.ll. HECHOS

Como quiera que la inconformidad del recurrente se contrae, enesencia, al otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria,la Sala trascribirá los hechos descritos por el Juez de primer grado: “El 2 de febrero de 2007, ante la Unidad de Reacción Inmediata URI Centro deCali, el Doctor Rubén Darío Plazas Herrera Coordinador del Centro de ServiciosJudiciales para los Juzgados Penales de esta ciudad, puso en conocimiento de la Fiscalíahechos relacionados con queja presentada ante él y la Coordinadora de los Juzgados deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad por parte de los señores Yorlady VillamilÁlvarez y Jhon Jairo Sierra Álvarez. Señaló el doctor Plazas Herrera que el señor Jhon Jairo Sierra, se hizo presente alCentro de Servicios a indagar sobre un antecedente, argumentando no ser la mismapersona que había sido afectada por una condena, por lo que los empleados iniciaron labúsqueda de la carpeta y entregaron la información respectiva al usuario. Se le informóque la actuación ya había sido remitida ara el cumplimiento de la sanción a los Juzgadosde Ejecución de Penas de esta ciudad, como se trataba de personas procedentes deArmenia y no conocían bien la ubicaciones del palacio de justicia, el doctor Plazas, lesolicitó a una de las empleadas de nombre Yubiza los acompañara y les indicara el sitiodonde se encuentra ubicado el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución dePenas, en ese despacho se les dijo que no aparecía.

En horas de la tarde de ese mismo día Febrero 2 de 2007, se hizo presente laseñora Yorlady Villamil ante el doctor Plazas Herrera solicitando colaboración, en elsentido de que le solucionara su problema pues el señor Jhon Jairo Sierra tenía un viajependiente para España y que en el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución dePenas un empleado identificado como J.J le había pedido la suma de $800.000 pesospara entregarle el Paz y salvo. Una vez tuvieron conocimiento del nombre completo de empleado que se identificócomo J.J. cuyo nombre es JHON JAIRO URBANO MENESES, el Coordinador del Centrode Servicios de los Juzgados Penales Doctor Plazas Herrera instauró la respectivadenuncia penal.” Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearIll. ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de mayo de 2016, ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipalcon Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía le formulóimputación al señor JHON JAIRO URBANO MENESES, por el delito deCONCUSIÓN, cargos que NO fueron aceptados por el procesado. LaFiscalía retira la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Correspondiéndole al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali, el conocimiento de la presenteactuación, el 9 de noviembre de 2016, se realizó la formulación deacusación, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 3 de mayo de 2017.

El 22 de noviembre de 2018, fecha prevista para el inicio del juiciooral, la Fiscalía presentó preacuerdo consistente en que el procesadoacepta su responsabilidad en el delito de CONCUSIÓN y comocontraprestación se degrada la forma de participación de autor a cómplicecon la consecuente rebaja punitiva equivalente de la % de la pena, parauna sanción definitiva de 48 meses y multa de 33.33 S.M.L.M.V., términosque fueron aceptados por la Juez de Conocimiento impartiendo legalidad almismo. Acto seguido corrió el traslado establecido en el artículo 447 delC.P.P. y luego dictó la sentencia condenatoria N° 106.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante Sentencia de preacuerdo No. 106 del 22 de noviembre de2018, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, condenó al señor JHON JAIRO URBANO MENESES,como autor penalmente responsable del delito de CONCUSIÓN,imponiéndole la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES de Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearprisión, y 33.33 S.M.L.M.V.. Además lo condenó a las penas accesorias deinhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismoperíodo de la pena principal. Negando por improcedente el subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismosustitutivo de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38 B y 314Numeral 5°.

Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpuso recursode apelación.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa se encuentra inconforme única y exclusivamente en loatinente a la negativa de concederle a su prohijado el mecanismo sustitutivode la prisión domiciliaria por prohibición del artículo 68A.

Solicita a la segunda instancia se de aplicación al principio delegalidad y favorabilidad, toda vez que el artículo 68 A no contemplaba parala fecha de los hechos denunciados prohibición de beneficios para el delitode CONCUSIÓN. Indica que debe tenerse en cuenta que los requisitos para la prisióndomiciliaria contenidos en el artículo 38B no existía para la fecha de loshechos investigados, la norma vigente para ese momento era el artículo 38de la Ley 599 de 2000, que contemplaba para la procedencia delmecanismo sustitutivo:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista enla ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita alJuez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a lacomunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiarde residencia. dl as = —,4Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvear2) Observar buena conducta.3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre queestá en incapacidad material de hacerlo.4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimientode la pena cuando fuere requerido para ello.5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados derealizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demáscondiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicialencargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

Quea la luz de la norma vigente para la fecha de los hechos el señorURBANO MENESES cumple con todos y cada uno de los requisitos, porcuanto que muy a pesar de que la pena prevista para el delito deCONCUSIÓN es de 96 a 180 meses, debe tenerse en cuenta que se estáante un amplificador del delito como es la complicidad siendo losparámetros punitivos de 48 a 150 meses, quedando cumplido el requisito.

Respecto al segundo requisito señala que el procesado es el líder deun hogar conformado por su compañera permanente y sus dos hijosmenores de 10 y 9 años de edad, además la fiscalía manifestó que hamostrado un buen actuar y no representa peligro para la comunidad ni lavíctima, toda vez que ya no pertenece a la Rama Judicial. Solicita a la Sala revocar ese aparte de la sentencia y en su lugarconceda al procesado la prisión domiciliaria deprecada.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por la defensa delprocesado, conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004 y en el entendidoque los argumentos esbozados como motivo de inconformidad reúnen losrequisitos de una sustentación.

Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearb) Problema Jurídico Corresponde a la Sala estudiar si procede la sustitución de la penaprivativa de la libertad en Establecimiento Penitenciario por la prisióndomiciliaria en favor del señor JHON JAIRO URBANO MENESES;debiendo establecer inicialmente, conforme al principio de favorabilidad lanorma aplicable y el cumplimiento o concurrencia de los requisitosestablecidos en la misma.

c) La Prisión Domiciliaria La figura de prisión domiciliaria, legalmente regulada, es un beneficioque consiste en que la sanción que comporta la privación de la libertad, sedescontara en el domicilio que indique el condenado, la que a diferencia dela prisión intramuros, la domiciliaria es menos radical, por cuanto eloperador judicial, verificados los requisitos legales establecidos, puedesustituir la pena que inicialmente debería ejecutarse en establecimiento dereclusión, para que se cumpla en el lugar de residencia o morada delsentenciado, situación que obviamente resulta favorable para el sancionado,en atención a que éste seguirá inserto a su entorno familiar, sacrificándoseigualmente el derecho a la libertad, afectado como consecuencia de unasentencia condenatoria. En nuestra normatividad actualmente se encuentra la prisióndomiciliaria como mecanismo sustitutivo de la prisión intramural, y para suconcesión se debe verificar el cumplimiento de una serie de requisitos deorden legal, que son de estricta observancia en principio lo hará el Juez deConocimiento y posteriormente el Juez de Ejecución de Penas y Medidasde Seguridad. El Art. 38 y s.s. de la Ley 599 de 2000, desarrollan dicha institución,preceptivas que han sido objeto de varias modificaciones, introducidas a Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearúltima la realizada por la Ley 1709 de 2014. La regulación inicialmente, contemplaba una serie de exigencias, quese han ido transformando, contándose dentro de los cambios más

2 ARTÍCULO 31. El inciso 2o del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 quedará así: “El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por eljuez o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, entre otros, para verificar elcumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo”.3 ARTÍCULO 10. VIGILANCIA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA. El inciso 20 del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 quedará asi:El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, conapoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas ala residencia del penado, según su competencia legal, entre otros, y que serán indicados por la autoridad judicial, para verificar elcumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.ARTÍCULO 20. SISTEMA DE INFORMACIÓN SOBRE LA PRISIÓN DOMICILIARIA. El artículo 38 de la Ley 599 de 2000 tendrá un parágrafo,el cual quedará así:PARÁGRAFO. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a laPolicía Nacional, mediante un sistema único de información de conformidad con los parámetros que para tal efecto establezca

el Ministeriodel Interior y de Justicia en coordinación con estas entidades, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. Artículo 22. Modifícase el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y quedará así:Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privaciónde la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad,salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.Parágrafo. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede laprisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión.Artículo 23. Adiciónase un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2” del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la

medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a laactuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarsemediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Ademásdeberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para elcumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.Artículo 24. Adiciónase un artículo 38C a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:Artículo 38C. Control de la medida de prisión domiciliaria. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).El Inpec deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y le informará al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimientode la pena.Con el fin de contar con medios adicionales de control, el Inpec suministrará la información de las personas cobijadas con esta

medida a laPolicía Nacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre estas entidades.Parágrafo. La persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su propio traslado a las respectivas diligencias judiciales, pero entodos los casos requerirá de autorización del Inpec para llevar a cabo el desplazamiento.Artículo 25. Adiciónase un artículo 38D de la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:Artículo 38D. Ejecución de la medida de prisión domiciliaria. La ejecución de esta medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad secumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que este pertenezca al grupo familiar de la víctima.El juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica.El juez podrá autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, pero en este caso se controlará elcumplimiento de la medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica.Artículo 26. Adicionase un artículo 38E a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:Artículo 38E. Redención de pena durante la prisión domiciliaria. La persona sometida a prisión domiciliaria podrá solicitar la redención depena por trabajo o educación ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de acuerdo a lo señalado en este Código. Laspersonas sometidas a prisión domiciliaria tendrán las mismas garantías de trabajo y educación que las personas privadas de la libertad encentro de reclusión.Parágrafo. El Ministerio de Trabajo generará

en coordinación con el Ministerio de Justicia y el Inpec las condiciones necesarias para aplicar lanormatividad vigente sobre teletrabajo a las personas sometidas a prisión domiciliaria.Artículo 27. Adiciónase un artículo 38F a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:Artículo 38F. Pago del mecanismo de vigilancia electrónica. El costo del brazalete electrónico, cuyo tarifa será determinada por el GobiernoNacional, será sufragado por el beneficiario de acuerdo a su capacidad económica, salvo que se demuestre fundadamente que el beneficiariocarece de los medios necesarios para costearla, en cuyo caso estará a cargo del Gobierno Nacional.Artículo 28. Adiciónase un artículo 38G a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando hayacumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código,excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado poralguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura;desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas;delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo;usurpación

y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada;administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursosrelacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzasarmadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2” delartículo 376 del presente código. 7Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearrelevantes, lo correspondiente al quantum punitivo exigido para acceder almecanismo sustitutivo, hecho que puede verificarse, si se tiene en cuentaque el original artículo 38 Nral. 1° señalaba: “Que la sentencia se impongapor conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5)años de prisión o menos.”, circunstancia que fue modificada a través del Art.22 de la Ley 1709 de 2014, el que señala que procederá la sustitución de laprisión cuando “la sentencia se imponga por conducta punible cuya penamínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, aspectoque favorece a aquellas personas que actualmente, se encuentran encondición de condenados.

Así mismo, con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, seeliminó, por decirlo de algún modo, la valoración de elementos de tiposubjetivo que podía hacer el operador judicial, pues se excluyó el aspectotocante al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado,ítems que debían ser examinados por el Juez a fin de determinar que elcondenado no colocaría en peligro a la comunidad y que no evadiría elcumplimiento de la pena. En consecuencia, con la prisión domiciliaria, se busca favorecer alprivado de la libertad condenado por delitos considerados como de menorgravedad, conforme la pena establecida por el legislador, debiendoatenderse las salvedades del caso, pues tal como lo dispone el Nral. 2° delArt. 38 B, no será beneficiario quien hubiere sido condenado por los delitosdescritos en el Art. 68 A del C.P. Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de lapena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficiospor colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de loscinco (5) años anteriores.Tampoco quienes hayan sido condenados pordelitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienesrotegid el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, _inte ridad y fi rmaci n sexual; estafay abuso de confianza queo - de

linquir_as ravado; lavado ctiv Dorn insnacional: violencia int familiar. hurto Califica! xto ión, lesiones nal n Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAhora bien, como ya se indicó a partir del 20 de enero de 2014, fechaen la que entró en vigencia la Ley 1709, se transformaron los requisitoslegales para la concesión de la prisión domiciliaria, abriendo posibilidadesde acceder a dicho beneficio a un gran volumen de la población carcelaria,recordándose que, el legislativo, consideró que dada la crisis penitenciariaque atravesaba el país, era necesario reformar la norma a fin de logrardescongestionar los establecimientos de reclusión, eso sí, sin sacrificar lasfunciones que conforme al Art. 4 del C.P., tiene la pena. De cara a resolver la inconformidad de la defensa recurrente, esimportante anotar que para la fecha de los hechos que originaron lapresente actuación 2 de febrero de 2007, se encontraba vigente el artículo38 de la Ley 599 de 2000 sin modificaciones, la que alega el recurrente esprecisamente la norma más favorable en el presente asunto, por estimarque para efectos del requisito objetivo no debe tenerse en cuenta la penamínima establecida para el delito de Concusión, sino que como quiera quese ha reconocido la degradación en la forma de participación de autor acómplice, debe tenerse en cuenta los paramentos punitivos para esteúltimo, en este evento de 48 a 150 meses de prisión.

Al respecto ha de recordarse que esta Sala de decisión en asuntossimilares al que hoy nos convoca ha sostenido que en tratándose de penaimpuesta en virtud de preacuerdo el quantum a tener en cuenta paraverificar el cumplimiento del requisito objetivo en el estudio del otorgamientode subrogados y mecanismos sustitutivos es precisamente el impuestocomo consecuencia de la negociación y no la establecida en el código penalcomo mínima para el respectivo delito. Así, claramente se advierte que los términos del acuerdo celebrado,permiten inferir que se mutó el grado de participación del procesado, el quesegún la secuencia fáctica, correspondía a la conducta realizada por unautor, sin embargo, en aplicación del instituto de terminación abreviada delproceso, se dispuso mutar esa circunstancia, para que el imputado,ai Mi Sentenciade Segunda Instanciaie. 9Procesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearrespondiese por el delito enrostrado, pero a título de cómplice, pactándosede esta forma una pena de 48 meses de prisión aplicando la pena queconforme al artículo 30 del C.P. corresponde para este tipo de participación.

Y es que nótese que previo lo convenido entre las partes, existió unaacusación inicial, la que contaba con un núcleo fáctico, el que se mantienedurante cada una de las fases del proceso penal; durante el juzgamiento yla ejecución de la pena, la que sin duda es inmutable, ahora, una vezconcluido el acercamiento entre las partes, surge una acusación preacordada, en la que se modifica la calificación jurídica, con el único fin delograr que el procesado acepte su responsabilidad y así, darle fin al procesopenal, evitando desgaste del aparato judicial, y como contraprestación elprocesado recibe ciertos beneficios, como en el presente asunto en que elgrado de participación del procesado fue mutado, modificándose esaacusación inicial como autor del delito consagrado en el Art. 404 del C.P.,para darle aplicación a lo dispuesto en el Inciso 3 del Art. 30 del C.P., deese modo, ya no respondería a título de autor del punible, sino en calidad decómplice. Para la Sala, la modificación descrita influye necesariamente en lasconsecuencias que conlleva la responsabilidad y en las etapassubsiguientes debe atenderse los efectos de esa alteración al núcleojurídico en el devenir del proceso penal, incluyendo lo concerniente a laejecución de la Sanción; porque de lo contrario, al regresar y tomar comomarco la calificación inicial, la que no aceptó el condenado, es afectar elconsentimiento informado porque sobre ese tópico no se aclaró y además,sería la justicia desleal con el procesado, porque su aceptación, sin duda esen razón a la modificación de calificación, que se insiste, influyedirectamente en la ejecución de la sentencia.

Mal haría el Juzgador al condicionar o mutar a motuo proprio el pactoefectuado entre las partes, más aún cuando el ente acusador no precisóespecíficamente en qué aspectos tendría consecuencias la degradaciónTeed 7” Seiiehcinde Sentai = #4 10Procesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamin Mufioz Alvearrespecto a la calidad en que se reconoció culpabilidad, en este orden, hade afirmarse que el principio de la lealtad procesal debe irradiar a lospreacuerdos, por cuanto que al imputado o acusado, se le debe aclarar queasí se celebre el preacuerdo y se elimine un agravante o se le degrade sucalidad de autor a cómplice y se le imponga la pena que corresponde a esteúltimo, para efectos del estudio de los subrogados: suspensión de laejecución provisional de la pena y/o prisión domiciliaria y demás beneficiosse tendrá en cuenta la pena que corresponde al delito inicialmente imputadoo el preacordado y si se le indica que es el primero y lo acepta ese es elcontenido del preacuerdo.

Ahora, si lo pretendido por el ente investigador es modificar lacalificación jurídica únicamente para efectos de punibilidad, ello debequedar claro en el preacuerdo, de no hacerlo se presumiría en virtud de lainterpretación pro homine que las consecuencias de la sentenciacondenatoria, estarían atadas a la mutación que se realice con elpreacuerdo, como ocurre en este evento, el Fiscal claramente indicó que elbeneficio concedido al procesado sería la consecuencia de la complicidad,permitiéndose por tanto deducir que al momento de ingresar a valorar loconcerniente a los beneficios y subrogados penales, lo lógico es hacerlobajo la premisa pactada en el acuerdo que dio paso a la sentenciacondenatoria. Es que de no reconocerlo sería actuar con desconocimientode las garantías del procesado, a quien en modo alguno se le indicó que lavariación del grado de participación, únicamente era admisible al momentode imponer la pena, coligiéndose de esta forma que la pena mínima previstaen la ley, fue transformada al acusársele como cómplice y no como autordel delito. En relación con el tema que hoy nos convoca, la Sala de Casaciónpenal de la H. Corte Suprema de Justicia, desde la decisión de tutela con 1" a oo. eat 11 Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: Jhon Jairo Urbano MenesesRadicación N° 193-2007-01929M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearradicación 79041 de 16 de abril de 2015°, precisamente en un evento depreacuerdo en el que se acordó degradar la conducta de autor a cómplice,frente a la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, señaló quepara su reconocimiento hay que tener en cuenta los dispositivosamplificadores del tipo, en este caso, la complicidad.

Posteriormente ya en sede de Sala de Casación Penal, indicandoque al haberse preacordado la degradación de la forma de participación deautor a cómplice, la pena que debe tenerse en cuenta al momento deestudiar los subrogados y sustitutos es la correspondiente a esta forma departicipación, postura que ha sido reiterada en varias oportunidades.

Señaló nuestro máximo Tribunal: 4.2. Tal planteamiento se muestra incoherente frente a lo acordado por las partesen el preacuerdo, toda vez que allí no se convino una pena alternativa, como lo sugiere elad quem, ni se estipuló el reconocimiento de un mero descuento punitivo, sino laaceptación de cargos a cambio de que se degradara la forma de participación de coautora cómplice.

Sindicó nuestro máximo órgano de cierre: “Tanto el juzgado accionado optó por improbar el preacuerdo, en razón de que no es posibleconceder tres beneficios al acusado como son la degradación de su participación de autor a cómplice, acordar la pena y conceder elsubrogado de la prisión domiciliaria.Determinación que fue ratificada por el Tribunal, precisando que si bien compartía el consenso frente a los dos primeros beneficios, porqueasí lo ha avalado la Corte Suprema de Justicia, no sucede lo mismo en relación a la concesión del subrogado penal, por cuanto transgrede elprincipio de legalidad, ya que para acceder a dicho beneficio el delito por el cual se va a condenar debe tener pena mínima de prisión de 8años de prisión (artículo 38B Ley 599 de 2000) y la co