TSDJ CLO SP - 193 2009 09168 01-(16-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA ( TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezProyecto aprobado según acta N° 335Santiago de Cali, dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el sentenciadoYEFERSON OLANO ZUÑIGA en contra del auto interlocutorio N° 759 del14 de junio de 2019 mediante el cual el Juzgado 8” de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad de Cali, le negó la sustitución de la penade prisión intramural por domiciliaria.

ANTECEDENTES: A. El señor Olano Zúñiga fue condenado por el Juzgado 9° Penal delCircuito de Cali, mediante sentencia 058 del 13 de junio de 2011, a lapena de 23 años 8 meses de prisión como autor penalmente responsabledel delito de Homicidio (en menor de edad), Tentativa de HomicidioAgravado, Tentativa de Homicidio Simple y Fabricación, Tráfico Porte deArmas de Fuego, por hechos ocurridos el 2 de abril de 2009. Se le nególa suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisióndomiciliaria.

B. Ante la solicitud efectuada por Yeferson Olano Zúñiga el 29 de mayopasado, el Juzgado 8° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deCali, con auto 759 de junio 14 de 2019, decidió, entre otras, negar elbeneficio de prisión domiciliaria, al que se refiere el artículo 38G del C.P.,por prohibición expresa contenida en el artículo 199 de la ley 1098 de2006, atendiendo a que la víctima de homicidio en este caso era unamenor de 12 años.Radicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

C. En contra de la decisión el condenado presentó los recursos dereposición y apelación solicitando que se revoque y, en consecuencia, sele conceda la prisión domiciliaria, porque:

1. Tiene cumplidos todos los requisitos, incluido el objetivo, establecidos enel artículo 38G del Código Penal.

2. El artículo 68A del C.P. hace una excepción a la exclusión de delitoscontenida en esa norma y permite que la prisión domiciliaria se aplique alos delitos de Homicidio cometidos en contra de menores de edad.

3. El artículo 32 de la ley 1709 de 2014 derogó el artículo 199 de la ley1098 de 2006, así como todas aquellas disposiciones que le son contrarias.

4. El parágrafo 1° del artículo 68A del C.P. “permite no aplicar dichasexclusiones en materia de libertad condicional y prisión domiciliaria”generando una derogatoria tácita de los numerales 5 y 8 del artículo 199 de2006, como lo han citado otros Despachos Judiciales del país.

5. En el presente caso debe aplicarse la ley favorable que indicó que laprohibición establecida en el artículo 68A del C.P. no aplica para la prisióndomiciliaria contemplada en el artículo 38G, así como tampoco, para el casode la libertad condicional.

6. La razón para que sus labores fueran calificas como deficientes, obedecióa que se encontraba incapacitado. Por ello, solicitó que se corrobore bien laminuta de reseña, para que se le reconozcan las horas restantes. Elmemorial de sustentación obra a folio 186 del cuaderno 3. Anexocomplementario a folio 207 del mismo cuaderno.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: A.- Competencia.- La Sala es competente para resolver el recurso deapelación propuesto por el sentenciado contra el auto interlocutorio 759Radicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ de junio 14 de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° delartículo 34 de la ley 906 de 2004.

B.- El caso concreto.- Debe establecer la Sala si la negativa del Juzgado8” de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, frente alpedido de prisión Domiciliaria y la redención de pena, resultó acertada osi, por el contrario, le asiste razón al condenado cuando indica que el juezyerra al negar el sustituto y el beneficio.

1. Respecto de la Prisión Domiciliaria.

Se sostuvo en la providencia apelada -auto interlocutorio 759que no seaccedía al sustituto porque: a) no se satisface el factor objetivocontemplado en el artículo 38G del C.P. —haber descontado la mitad de lapenay, b) por prohibición expresa del Código de Infancia y Adolescencia.

Además, dijo la señora Juez, que no es cierto que el artículo 32 de la ley1709 de 2014 haya derogado el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 y,que la ley infancia es una norma de carácter especial que desplaza, porello mismo, a la de carácter general, como lo es la 1709 de 2014. Pues bien, las consideraciones de la primera instancia no solo resultanacertadas, sino que deben ser apoyadas en su integridad por parte delTribunal, razón por la cual se confirmará el auto recurrido, como pasa aexplicarse: a) De tiempo atrás la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia,en sede de tutela, se hizo cargo del tema que concita la atención de laSala, en aras de explicar por qué motivo no puede considerarse derogadoel artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, a la luz de lodispuesto en el artículo 32 de la ley 1709 de 2014. Se explicó ensentencia STP 1371 de 2015, bajo ponencia de la Magistrada PatriciaRadicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUÑIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Salazar Cuellar, retomando posiciones ya consolidadas frente al tema, que: “Al respecto, esta Corporación en fallo de tutela CS] STP, 24 jun. 2014, rad.74.215, dijo:(...) De otra parte, la exclusión de beneficios contenida en el artículo 32 dela Ley 1709 de 2014, sólo incorporó algunos delitos para los cuales noprocedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y laprisión domiciliaria — dentro de los cuales enlistó aquellos contra lalibertad, integridad y formación sexuales — dejando incólumes lasdisposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertadcondicional, más aún, cuando aquellas se encuentran revestidas de talespecificidad en el caso de los delitos en los que la víctima sea un menorde edad. En consecuencia, lo que hizo el legislador en el parágrafo 1° del artículo32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicionalprevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada paraquienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en elpárrafo 2° del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, enabsoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legisladoren disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5% delartículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra lavida, la integridad personal, libertad, integridad y formaciónsexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar aaplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes»contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposiciónnormativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia deuna «ncongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anteriory ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo aderecho nuevo (...) y como bien se puede observar, los artículos 199 de laLey 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida yjurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstanciaespecífica que configura la prohibición para acceder a la libertadcondicional — que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometidoen un menor de edad - y el otro, por el contrario, establece unpresupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión 4Radicado: 193-2009-09168-01> Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casosexpresamente exceptuados. De acuerdo con lo anterior, la prohibición prevista en el artículo199 de la Ley 1098 de 2006 de 2006 no ha sido derogada, motivopor el que los operadores judiciales están en la obligación deaplicarla y, en efecto, negar la concesión de beneficios osubrogados penales a quienes fueron condenados por «delitos dehomicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitoscontra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro,cometidos contra niños, niñas y adolescentes ».

Así las cosas, razón le asistió a los juzgados demandados cuando lenegaron al quejoso la prisión domiciliaria, de acuerdo con loestablecido en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 que prohíbela concesión de beneficios o subrogados legales, judiciales yadministrativos, a las personas que como aquél cometieron esetipo de conductas punibles. Es así como, las decisiones reprochadas se fundamentaron en unanorma jurídica expedida en el ámbito legítimo de libertad deconfiguración del legislador, que, además, se ajusta al cometidoconstitucional de protección prevalente del interés superior del menor(artículo 44 de la Constitución), luego, mal se podría afirmar que lasautoridades demandadas actuaron arbitrariamente o que decidieron elasunto planteado haciendo abstracción del ordenamiento jurídico, pueslo que se advierte es una interpretación del todo plausible”. b) Tal y como se ha expresado en decisiones similares a la que hoyocupa la atención de la Sala, “si bien en la Ley 1709/14, másconcretamente en su artículo 32, no se hizo referencia a prohibición algunacon relación a los delitos sexuales —verbigracia, pues aquí se trata de unRadicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGA eM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

homicidio cometido contra una menor de edad-, no puede olvidarse quedicha ley modificó, como bien lo indica en su título, algunos artículos de laLey 65/93 -Código Penitenciario y Carcelario-, de la Ley 599/00 -CódigoPenal-, y de la Ley 55/85 -normas tendientes al ordenamiento de las finanzasdel Estado-; es decir, ninguna modificación o derogación hizo a la Ley1098/06 -Código de Infancia y Adolescencia-, que como bien lofundamentó el operador jurídico, es una norma de carácter especial queprevalece sobre una de carácter general, así sea ésta posterior”. Cabe recordar, que en el artículo 22 de la citada Ley 1098/06 se consigna:“[...] El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas yprocesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes,garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en losinstrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Políticay en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección seráobligación de la familia, la sociedad y el Estado [...]”. Así mismo, en el artículo5 ibídem, de manera expresa se indica: “Las normas sobre los niños, lasniñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de ordenpúblico, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellasconsagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidasen otras leyes |...]”. Negrillas fuera de texto.

c) Significa lo anterior, sin lugar a dudas, que no puede darse prelaciónen manera alguna al contenido de la Ley 1709/14 sobre lo dispuesto en elcódigo de la infancia y la adolescencia. Y si bien es cierto el artículo 107de la referida Ley 1709 puntualmente señaló: “[...] Deróguese el artículo38 A de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 3” de la Ley 1453de 2011. La presente ley rige desde el momento de su promulgación yderoga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias [...]”, al efectodebe tenerse en cuenta que en ningún momento se señala allí el artículo199 de la Ley 1098/06, puesto que tampoco fue objeto de modificación, yque -se iteraes una norma de carácter especial.Radicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ d) La cita jurisprudencial traída a colación, deja como gran conclusión queno existe incompatibilidad entre el contenido del artículo 68A del CódigoPenal modificado por el artículo 32 de la Ley 1709/14, con lo establecidoen el artículo 199 y en el 26 de la Ley 1121/05, por ejemplo, en la medidaen que el primero habla de unas exclusiones de carácter general,mientras que los últimos hacen alusión a restricciones específicas. e) Por lo mismo, el que se cumpla aquí o no con el requerimiento relativoa la pena descontada por el condenado, constituye un estudio inútil, si esque en esos términos puede referirse la Sala, pues en un caso, o en otro,NO sería posible acceder al sustituto deprecado por el señor YefersonOlano Zúñiga, so pena de violar el principio de legalidad, bajo cuyoimperio se encuentra sometido el administrador de justicia.

f) Finalmente, de acuerdo con lo visto, es claro que no existe favorabilidadque esté llamada a ser aplicada al caso, razones todas que llevan a que,tal como se anunciara arriba, se confirme la decisión de primera instancia,en lo que a la negativa del sustituto hace.

2. Respecto de la Redención de Pena.

El juez de primera instancia dejó de reconocer, en total, 13.5 horas porconcepto de trabajo al aquí sentenciado, atendiendo a que los periodosrelacionados en el certificado de cómputos No. 1796630 fueroncalificados como deficientes. Frente a esa determinación de la Juez, el condenado, mostrando suinconformidad, solo atina a decir que la razón para que sus labores fuerancalificas en la forma antes indicada, obedeció a que se encontrabaincapacitado. Sin embargo, de tiempo atrás viene sosteniendo la Salamayoritaria que lidera el suscrito Magistrado, que:Radicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la ley 65 de1993, que trata sobre las CONDICIONES PARA LA REDENCION DE PENA, “Eljuez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder o negar laredención de la pena, deberá tener en cuenta la evaluación que se haga deltrabajo, la educación o la enseñanza de que trata la presente ley. En estaevaluación se considerará igualmente la conducta del interno. Cuando estaevaluación sea negativa, el juez de ejecución de penas se abstendrá deconceder dicha redención...”

b) De la norma en cita, no se desprende obligación atribuible al Juez deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad, consistente en realizarcontrol sobre las evaluaciones de trabajo, estudio o enseñanzarealizadas por la junta designada para ese efecto al interior de la cárcel.Mas bien, le impone la verificación sobre la existencia de ésterequisito sine qua non -así como de los demás establecidos en la ley 65 de1993y su resultado, en tanto este último aspecto sí vincula la decisióndel juez quien, como sucedió en el presente evento, debe abstenerse delreconocimiento si es que por parte del centro penitenciario se certificadesfavorablemente. c) La intervención del Juez estará sujeta, hasta que se dicte norma quedisponga algo diferente, a la calificación dada a la labor desempeñadapor el reo, y su competencia tendrá como límite la concurrencia de lasexigencias legales a que alude el artículo 101 de la ley 65 de 1993,mismas que en el caso del señor Yeferson Olano Zúñiga no se cumplenen su totalidad. d) Ya para responderle concretamente al apelante, no puede el Juezencargado de la vigilancia y ejecución de la sentencia, entrar a valorar lasdiferentes circunstancias -de orden médico, como la que aquí se citaquepudieron haber influido de manera negativa en el desempeño delcondenado, con el consecuente resultado desfavorable en la calificaciónRadicado: 193-2009-09168-01: Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

de la labor, pues ello implicaría no solo la sustitución de la autoridad en elrecinto penitenciario sino, además, la atribución de un trabajo de campoespecífico cuyas herramientas son desconocidas para el aplicador de laley. e) Deviene propicio recodar que: Primero, los criterios a tener en cuentapara la evaluación de la actividad que desempeña el reo, según lonormado en la Resolución 2392 de 2006, Capítulo 4”, artículo DécimoSegundo. Punto 6., son 7 y corresponden a: Responsabilidad, Cooperación,Espíritu de superación, Interés, Rendimiento y Calidad, Asistencia puntual ycumplimiento efectivo del horario y, por último, Creatividad. Y, Segundo: que la misma Resolución en su artículo Décimo Segundo.Punto7., refiriéndose a la evaluación del desempeño, que corresponde alresultado final del seguimiento, establece que el concepto se emitiráconsiderando la siguiente calificación: “se evaluará como deficiente eldesempeño del (a) interno cuando el reporte de seguimiento se evidencia queno ha logrado superar más de cuatro (04) de los indicadores anteriores. Seevaluará como sobresaliente el desempeño del (a) interno cuando el reportede seguimiento se evidencia que ha logrado superar más de cinco (05) de losindicadores anteriores”.

Se concluye de lo transcrito, no solo que la normatividad aplicable al casono vinculó al proceso de evaluación de los internos al Juez de Ejecuciónde Penas, lo cual encuentra su lógica si se mira los parámetros que setienen en cuenta para dicho fin -7-, mismos que por su naturaleza solo lees posible verificar al personal del Centro Penitenciario a cargo, sino que,además, solo resultan posibles dos formas de calificación -deficiente osobresaliente-, según se hayan cumplido o no el número de indicadoresque señala la Resolución 2392 de 2006.Radicado: 193-2009-09168-01Condenado: YEFERSON OLANO ZUNIGAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Así las cosas, tampoco prospera la apelación, en lo que a la redención depena se refiere. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal RESUELVE: Primero. CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 759 del 14 de junio de2019, proferido por el Juzgado 8” de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali, de conformidad con los razonamientos expuestos en elcuerpo de este proveído. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. JUAN MANUEL PELLO SANCHEZMagistrado Ponente

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado

MONICA CALDERON CRUZMagistradaSiwo EP dofoParia/ 10