TSDJ CLO SP - 193 2010 08066-(17-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA ACUSATORIO Radicación: 76001 6000 193 2010 08066Procesado: JORGE BAUTISTA OTAYADELITO: ABUSO EN CONDICIONES DEINFERIORIDAD, FALSEDAD EN DOCUMENTOPRIVADO Y FRAUDE PROCESALDECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N° 6 del 31/01/2019.

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMINMUÑOZ ALVEAR PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.SA112 del 17 de junio de 2019 Santiago de Cali, diecisiete (17) de junio del año dos mil diecinueve (2019) |. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede La Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla victima', contra la sentencia absolutoria N° 6 del 31 de enero de 2019proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra del señorJORGE BAUTISTA OTAYA, por el delito de ABUSO EN CONDICIONES DEINFERIORIDADFALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Y FRAUDEPROCESAL.

' Señora Aura Elisa Buatista. Para ser leída en audiencia programada para el día 18 de junio de 2019Il. HECHOS Fueron Consignados por la Fiscalía en el Escrito de Acusación: “Mediante denuncia presentada el 07-04-10 por la Sra. AURA ELISA BAUTISTAARANGO, informa que su señor padre de Nombre Nelson Bautista Salas, falleció en estaciudad el día 29 de enero de 2010, a la edad de 90 años; sin embargo, a pesar de suavanzada edad, y su deplorable estado de salud, supuestamente aparece aprobando dos(2) documentos los días dos (02) y quince (15) de agosto del año 2007, ante la Notaria delCirculo de Cali, vendiéndole sus derechos herenciales y gananciales que tenía sobre unacasa de habitación ubicada en la Calle 28 N 11B-37 de esta ciudad, a su hijo JORGEBAUTISTA OTAYA identificado con la C.C. No 16.724.910 de Cali, sin que su padreNelson Bautista Salas concurriera a la citada Notaría, ni firmara la Escritura pública No.1736 de fecha 15-08-07, puesto que, quien figuraba firmando a ruego es la señora MaríaFabiola Ipia Castro, persona desconocida, puesto que no escribe su número de cedula,dirección residencial, teléfono, ni motivo por el cual firma a nombre del señor NelsonBautista....”

Ill. ACTUACIÓN PROCESAL El día 21 de noviembre de 2013, ante el Juzgado 17 Penal Municipalcon Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación alseñor JORGE BAUTISTA OTAYA, por los delitos de ABUSO DECONDICIONES DE INFERIORIDAD EN CONCURSO CON FALSEDAD ENDOCUMENTO PRIVADO Y FRAUDE PROCESAL, el imputado no se allanóa los cargos formulados por la Fiscalía. El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali, con Funciones deConocimiento, llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el día 26de junio de 2014, la audiencia preparatoria se realizó el 02 de junio de 2015.El Juicio oral fue iniciado el 27 de febrero de 2018, y continuado el 25 dejunio del mismo año, en esta diligencia se dio por culminado el debateprobatorio, se presentaron los alegatos finales y la Juez emitió sentido defallo de carácter absolutorio; la Sentencia fue leída en audiencia celebradael 31 de enero de 2019. Sentencia de segunda instancia 2Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearIV. DECISIÓN IMPUGNADA El Juez Diecinueve Penal del Circuito con funciones de Conocimientode Cali, en audiencia celebrada el 31 de enero de 2019, absolvió al señorJORGE BAUTISTA OTAYA de los cargos formulados por la Fiscalía comoautor de los delitos de ABUSO DE CONDICIONES DE INFERIORIDAD ENCONCURSO CON FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Y FRAUDEPROCESAL.

V. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la víctima eleva el recurso de apelaciónindicando que el acusado (su hermano) se aprovechó de la necesidad einexperiencia de su padre quien debido a su estado de salud y avanzadaedad no estaba en condiciones de actuar en nombre propio, y así realizó el15 de agosto de 2007, escritura tachada de falsa en la que supuestamentesu progenitor le cedía los derechos gananciales que le correspondían de sudifunta esposa. Escritura que registró en la Oficina de InstrumentosPúblicos.

Aduce que para la fecha en que inició el juicio oral—25 de junio de2018-, los delitos de Abuso de Condiciones de Inferioridad y Falsedad enDocumento Privado no habían prescrito y el de Fraude procesal aún no haprescrito por ser totalmente autónomo respecto de los otros dos. Ademásconsidera que no han transcurrido los 10 años de que trata el artículo 86 delC.P Sostiene que este proceso está viciado de nulidad porque se calificóinapropiadamente la conducta por estimar que se enmarca dentro del delitode Violencia Intrafamiliar ya que su padre le contó que sus hijos lomaltrataban para obligarlo a realizar la escritura y les diera la herencia envida.

Sentencia de segunda instancia 3Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearRefiere que hubo cambio de fiscal en varias oportunidades, le fuenombrado defensor público quien solo la asistió haciendo apología al delito,el Ministerio Público, la Juez y la Fiscal estuvieron completamenteparcializadas con el acusado y su abogado, no se le permitieron exponersus argumentos y presentar sus pruebas, conculcándole sus derechosfundamentales como víctima, le robaron las pruebas que presentó antes dela audiencia de formulación de imputación. Que las funcionarias mencionadas pasaron por encima de lodecretado por la Sala en decisión del 28 de septiembre de 2015, en la quese ordenó aceptar las pruebas y esto fue desconocido incurriendo ademásen ocultamiento de EMP. No se le permitió exponer sus argumentos y asipoder aclarar los hechos.? Por lo anterior solicita se declare la nulidad de la actuación por laviolación de los derechos de defensa y debido proceso en aspectossustanciales. Como pretensiones enlista las siguientes: i) se revoque la sentencia;ii) se decrete como viciada de nulidad la escritura pública N° 1736 de agosto15 de 2007 para que quede sin efectos jurídicos; iii) se decrete elcumplimiento del fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali,aprobado en acta SA-222 del 28 de septiembre de 2015; iv) ordenar alJuzgado 19 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali quese profiera una nueva providencia en la que se haga una valoraciónprobatoria acorde con lo ordenado por esta Sala.

2 Refiere que legalizaron la escritura presentada por el acusado, la que no cumplia con las formalidades legales, su padreno firmó la escritura sino que aparece firma a ruego a quien no se identificó plenamente, aparece un número de céduladiferente al de su padre. Pasaron por encima de lo dispuesto por la Juez Séptima de Familia de Cali el 4 de junio de 2010dentro del proceso de sucesión intestada en la que se aceptó al procesado como heredero y no como cesionario porque laEP es un total esperpento (sic).Que también pasaron por encima de la sentencia N° 185 del 5 de septiembre de 2014, proferida por la Juez Quinta deFamilia de Descongestión de Cali, en la que se hizo trabajo de partición y se otorgó hijuelas por partes iguales a cadaheredero. Sentencia de segunda instancia 4Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearVI. CONSIDERACIONES DELA SALA

a) Competencia Es competente la Sala, para revisar la decisión tomada por el JuezDiecinueve Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento,conforme a la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004. b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala en esta oportunidad analizar: ¡) la prescripciónde la acción Penal, ii) verificar si se evidencia vulneración de los derechos ygarantías fundamentales de la víctima, y establecer si es procedentedeclarar la nulidad de lo actuado; en el evento de no prosperar la nulidad seanalizará: iii) si las pruebas recaudadas en el juicio oral permiten obtener elconocimiento racional suficiente para afirmar la existencia de la conductapunible y que el procesado es penalmente responsable o si por el contrarioel caudal probatorio no es suficiente debiendo, en este evento, confirmar ladecisión absolutoria en favor del señor JORGE BAUTISTA OTAYA. c) De la prescripción de la acción penal: Como quiera que la recurrente señala como una de susinconformidades lo referente a la prescripción de la acción frente a losdelitos de ABUSO DE CONDICIONES DE INFERIORIDAD EN CONCURSOCON FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, por estimar que para lafecha en que inició el juicio oral, no se encontraba prescrita. Al recurrente sele debe aclarar que en la sentencia objeto de apelación, la funcionaria deprimera instancia no decretó la prescripción de la acción penal, porqueconcluyó que el ente acusador no cumplió con la carga probatoria necesariapara acreditar la materialidad de las conductas punibles ni laresponsabilidad penal del señor JORGE BAUTISTA OTAYA, primando la

Sentencia de segunda instancia 5Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearabsolución sobre la declaratoria de prescripción por ser la primera favorablea los intereses del procesado. En consecuencia al no existir declaratoria de prescripción, no esviable estudiar este tópico ya que solo tendría trascendencia si al valorar laspruebas recaudadas en la vista pública la Sala encuentra que la decisiónabsolutoria debe ser revocada, sin embargo en procura de dar claridad yaclarar las dudas e interrogantes de la recurrente, considera la Colegiaturanecesario realizar algunas precisiones sobre la prescripción de los delitosde ABUSO DE CONDICIONES DE INFERIORIDAD EN CONCURSO CONFALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL, por losque fue acusado el señor BAUTISTA OTAYA. El fenómeno jurídico de la prescripción es una limitación y control alpoder estatal que, por el transcurso del tiempo, pierde el derecho asancionar (ius puniendi) a la persona que ha cometido una conductaconsiderada como punible. En efecto, el instituto sustancial de la prescripción, reglado en elcanon 82 numeral 4° del Estatuto penal, es una de las formas —enunciativas-que extingue la acción penal y sus efectos, ante el evidente transcurso deltiempo en el que por inoperancia del Estado, éste, como titular de la misma,pierde la facultad de sancionar a quienes con su actuar, doloso o culposo, hainfringido un mandato legal.

Este fenómeno jurídico es desarrollado en los artículos subsiguientes,en los que nuestro legislador delimitó los requisitos y parámetros los quehemos de tener en cuenta para su aplicación, además de la etapa procesal enque puede ser invocada o declarada. Refiere el precepto 83 idem que “.../a acción penal prescribira en untiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la Sentencia de segunda instancia 6Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearlibertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá deveinte (20)...” salvo lo dispuesto para los delitos de genocidio, desapariciónforzada, tortura y desplazamiento, donde el término es de 30 años, y aquelloscometidos por el servidor público en ejercicio de sus funciones, en los que seaumenta el tiempo en una proporción equivalente a la tercera (1/3) parte. Disposición que en tratándose de los casos ocurridos envigencia de la ley 906 de 2004 normatividad aplicable al presente caso debeadecuarse a lo dispuesto en el Art. 292 de este estatuto procesal penal que reza: Artículo 292. Interrupción de la prescripción. La prescripción dela acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correrde nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del códigopenal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años. En el asunto sometido a estudio la Fiscalía, en audiencia preliminarrealizada 21 de noviembre de 2013, imputd al señor JORGE BAUTISTAOTAYA, los delitos de ABUSO DE CONDICIONES DE INFERIORIDAD ENCONCURSO CON FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDEPROCESAL. Como indicamos la acción penal prescribe en un tiempo igual almáximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero enningún caso será inferior a cinco (5) años, término que se interrumpirá con laformulación de imputación, acto procesal a partir del que empezara a corrernuevamente el término -1/2 del máximo de la pena-, sin que sea inferior de 3años, ni mayor de 10 años. Sentencia de segunda instancia 7Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearPara verificar si ha operado el fenómeno prescriptivo, revisaremoscada uno de los delitos imputados al señor BAUTISTA OTAYA, porque estefenómeno operaria para cada uno de forma independiente. El delito de Fraude Procesal, está contenido en el artículo 453 delCódigo Penal, con pena de 72 a 144 meses de prisión, aplicando lodispuesto en el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, se debetomar como término prescriptivo la mitad de la pena máxima-144 meses-que en este caso corresponde a 72 meses.

La Falsedad en documento privado, según el artículo 289 del CódigoPenal, contempla una pena de 16 a 108 meses de prisión, haciendo lamisma operación, el término prescriptivo es el equivalente a 54 meses. Por su parte y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 delC.P., el delito de Abuso de Condiciones de Inferioridad establece comopena para este punible de 16 a 72 meses, al aplicar la misma norma yamencionada el término prescriptivo para este delito es de 36 meses. Al señor JORGE BAUTISTA OTAYA, se le formuló imputación el 21 deNoviembre de 2013, por lo que hasta el día de presentación de esteproyecto? han transcurrido más de SESENTA Y SEIS (66) MESESDIECINUEVE (19) DIAS, tiempo superior al término prescriptivo para losdelitos de ABUSO DE CONDICIONES DE INFERIORIDAD y FALSEDADEN DOCUMENTO PRIVADO, es decir que ha operado para cada uno deestos delitos el fenómeno de la prescripción de la acción penal, no siendoviable ingresar al estudio probatorio con miras a establecer la viabilidad dedeclararlo penalmente responsable de estas conductas al señor JORGEBAUTISTA OTAYA, ya que el estado por el paso del tiempo y suinoperancia ha perdido el ius puniendi, sin embargo compartiendo la 3 10 de junio de 2016. Sentencia de segunda instancia 8Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearpostura de la funcionaria de primer grado de la prevalencia de la absoluciónsobre la declaratoria de la prescripción más adelante realizaremos lavaloración de las pruebas practicadas en la vista pública, en aras dedeterminar si debe declararse la cesación del procedimiento o confirmar laabsolución de primera instancia.

Ahora, en lo atinente al delito de FRAUDE PROCESAL, podríamosconcluir que el fenómeno jurídico de la prescripción no ha operado y porconsiguiente se puede proseguir la actuación. Haciendo referencia al contenido del último inciso del artículo 86 denuestra norma sustantiva aduce la recurrente que debe considerarse que noha transcurrido 10 años y por tanto la acción no ha prescrito. Ante estaafirmación debe la Sala aclararle a la recurrente que el término máximo de10 años al que se refiere el inciso final del artículo 86 de la Ley 599 de2000, hace referencia a delitos cuyas penas exceden de 20 años de prisiónsiendo la mitad de la misma superior a 10 años, en cuyo evento el términode prescripción de la acción penal-ya interrumpido con la formulación deimputaciónno puede exceder de este monto, circunstancia que no operaen este evento en atención a que los delitos por los que fue acusado elprocesado tienen penas inferiores. d) Sobre las nulidades Cuando se plantea nulidad en el sistema acusatorio Colombiano, seexige que sea invocada y sustentada por el interviniente desde el mismoinstante en que se percate del acto irregular que supone afecta lasgarantías, pues no existe obligación legal que faculte a las partes paraposponer la solicitud de nulidad.

4 El proceso penal Acusatorio Colombiano, Roles de los Intervinientes, tomo 3 ediciones Jurídicas Andrés Morales 2006, Pág. 383 Sentencia de segunda instancia 9Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearHa dicho la Corte? que es imprescindible indicar la etapa procesal apartir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existeotro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder asu reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria delas nulidades y su convalidación, pues la principalistica que gobierna lasnulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca unanulidad, además de la referencia a la causal específica (principio detaxatividad), el deber de argúir de manera clara y precisa en dónde seorigina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la queestaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar siel vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y eljuzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado lajurisprudencia ha dicho que se debe demostrar que el vicio procesal hacreado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”?. Además el petente debe determinar el hecho generador al igual quesus efectos, los anteriores sustentados en el denominado principio detrascendencia de las nulidades, el que establece que no existe nulidad sinperjuicio, la nulidad no puede entonces ser declarada o invocada por el solointerés de la ley, de la nulidad por la nulidad, porque ello conduciría a repetirunos actos sin finalidad alguna, por tanto es necesario que la irregularidadsustancial afecte las garantías o derechos fundamentales o socave lasbases propias del juicio.”

5 Stcia agosto ocho de 2007 Rad. 27754 Yesid Ramirez Bastidas6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 14 de abril de 2017, radicación 48965:. Estos pr han sido por la ia de esta Sala, dela siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los i previ: en la ley. ii que quien la alega debe especificar lacausal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser por quien ha y con su aladel acto Cc la nulidad puede por el o tácito del sujeto perjudi: la nulidad no cuandoel acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe que afectó una o las bases ~de la oelj solo cuando no existe otro medio para el acto 7 Actos y Nulidades en el procedimiento penal Tomo II Néstor Armando Novoa Velásquez Página 656. Sentencia de segunda instancia 10Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alveard1) De los derechos de las víctimas en el proceso penal El concepto de víctima dentro del sistema penal acusatorio se encuentraconsagrado en el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, de la siguiente manera: “Artículo 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código,las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual ocolectivamente hayan sufrido algún daño [directo]? como consecuencia del injusto.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique,aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de laexistencia de una relación familiar con éste.” El ordenamiento jurídico colombiano desde la sentencia C228de 2002, reconoció a las víctimas los derechos a la reparación integral, elacceso a la justicia y a conocer la verdad; el legislador con laimplementación del sistema penal oral acusatorio a diferencia del anterior,propendió por ampliar el concepto de víctimas, otorgándoles statuspreponderante, y dejando atrás la visión sobre su participación dentro delproceso penal que tenía como único fin obtener el reconocimiento deperjuicios a través de la demanda de parte civil, estipulando como principiofundamental, garantizar sus derechos a través de la concesión de ampliasprerrogativas contenidas en el Art. 11 de la ley 906 de 2004, cuyo fin es elacceso a la administración de justicia para hacer efectiva la verdad, lajusticia y la reparación. Así mismo, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-454 de2006 hizo referencia al alcance de los derechos de las víctimas en elsistema penal acusatorio, afirmando que la víctima aunque no tiene la

8 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentenciaC516 de 2007.z Corte Constitucional. Sentencia C-454 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia de segunda instancia 11Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearcalidad de parte en el proceso penal, en su condición de intervinienteespecial'® tiene derecho a conocer la verdad, acceder a la administraciónde justicia, a la reparación integral, a obtener medidas judiciales deprotección para efectos de lograr la reparación del daño que se le pudohaber ocasionado como consecuencia de una conducta punible, para talefecto tienen la posibilidad de participar activamente en el desarrollo de todoel proceso penal en las distintas fases que lo componen, con mayorposibilidad en las etapas previas y posteriores al juicio, con miras a lograrefectivizar sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Dentro del proceso tiene derecho a recibir durante todo elprocedimiento trato humano y digno, a la protección de su intimidad, a lagarantía de su seguridad, el de sus familiares y testigos a favor, a unapronta e integral reparación de los daños sufridos, a ser oídas, presentar ypedir pruebas, a recibir información pertinente para la protección de susintereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman lascircunstancias del injusto, a que se consideren sus intereses al adoptar unadecisión, a ser informadas sobre la decisión definitiva a interponer recursos,a obtener reparación integral, entre otros derechos.

El carácter preponderante y protagónico derivado de la protecciónconstitucional de las víctimas ha generado que a través de los años la CorteConstitucional haya reconocido sus derechos y garantías fundamentales'',en aras a que sin desnaturalizar la esencia del sistema con tendenciaacusatoria, se le garantice entre otras cosas intervenir en la práctica depruebas anticipadas ante el juez de control de garantías (art.284 C. deP.P.); participar en desarrollo de la audiencia de imputación (art. 289 id.);acudir ante el juez para reclamar la adopción de medidas de aseguramiento(arts. 306, 316 y 342 id.); controlar las razones que sirven de fundamento ala decisión de la Fiscalía y controvertir la decisión judicial que se adopte en Numeral 7° del artículo 250 Constitucional C-228 de 2002; C-580 de 2002; C-873 y 875 de 2002; C-899 de 2003; C-591 de 2005; C-979 de 2005; C-047 de 2006;C-454 de 2006; C-209 de 2007; C-516 de 2007, entre otros

Sentencia de segunda instancia AZProcesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearaplicación del principio de oportunidad (art. 324 y 327 id.); permitir allegar osolicitar elementos probatorios y evidencia física en orden a oponerse a lapreclusión (art.333 id.); intervenir en la audiencia de formulación deacusación (arts.337, 339 y 344 id.), para hacer observaciones al escrito, oproponer motivos de incompetencia, impedimentos o nulidades y solicitar eldescubrimiento de un elemento material probatorio; participar en laaudiencia preparatoria para solicitar pruebas (art.357 id.); intervenir en lasaudiencias donde se establezcan preacuerdos y negociaciones (arts. 348,350, 351 y 352 id.) y solicitar el incidente de reparación integral.” Además la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados,aparte de ser la titular de la acción penal, tiene así mismo asignadaconstitucionalmente la función especial de protección y garantía de losderechos de las víctimas del delito. Al respecto el artículo 250 de la Constitución Política, establece: ARTICULO 250. La Fiscalía General de la Nación estáobligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar lainvestigación de los hechos que revistan las características de un delito quelleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial,querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos ycircunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, nirenunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca laley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marcode la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control delegalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control degarantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la FuerzaPública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. 12Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, radicación N° 46961,del 11 de julio de 2018. Sentencia de segunda instancia 13Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEn ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación,deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control degarantías las medidas necesarias que aseguren lacomparecencia de los imputados al proceso penal, la conservaciónde la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de lasvíctimas.

(...)

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judicialesnecesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponerel restablecimiento del derecho y la reparación integral a losafectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigosy demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términosen que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y losmecanismos de justicia restaurativa.

En ese orden, la Fiscalía más allá de ser titular del ejercicio de laacción penal, tiene la función constitucional de velar por las víctimas, nosólo en lo relacionado con lograr sanción del autor y participes del delito,para lo que debe desplegar actividad probatoria eficiente y eficaz, queincluye obviamente la recopilación de las pruebas que le permitanjudicializar a los culpables, cumpliendo con el estándar probatorio requeridopor nuestra legislación para cada una de las etapas, solicitar ante el juez deconocimiento las pruebas para que posteriormente se posibilite su prácticaen la vista pública y demostrar de esta manera la materialidad de laconducta y la responsabilidad del acusado en la misma. Sentencia de segunda instancia 14Procesado: Jorge Bautista OtayaRadicado 193-2010-08066M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEsta actividad probatoria como es lógico debe realizarla desde losalbores de la investigación en asocio del denunciante o víctima, pues nopuede olvidarse que dado el carácter adversarial del sistema penalacusatorio la víctima por sí sola como interviniente especial no tiene lafacultad de solicitar y practicar pruebas en el juicio oral, ya que es unafacultad exclusiva de las partes, esto es Fiscalía y defensa, en procura demantener el equilibrio y el principio de igualdad de oportunidades.

Lo anterior no significa que la víctima no tenga facultadesprobatorias??, ya que en el evento de requerir la solicitud y práctica de una 8 Sobre este tópico la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 5 de diciembre de2018, radicación N° 51633, indicó: 4. Ahora bien, es cierto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional contenidaen la Sentencia C-209 de 2007, en el ejercicio de las facultades por parte del ofendido “existe una razón objetiva quejustifica la limitación de los derechos de la víctima, como quiera que su participación directa en el juicio oral implica unamodificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteración sustancial de la igualdadde armas y convierte a la víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial de dichoproceso;

...esta omisión no genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, sino quebusca evitar que la defensa quede en una situación de desventaja en el juicio oral dados sus rasgos esenciales definidospor el propio constituyente; .. tampoco supone un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva dela víctima en el proceso penal, como quiera que la posibilidad de que la víctima (o su apoderado) intervenga paracontrovertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa deljuicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral, se ejercerá a travésdel fiscal con base en la actividad propia y en la de las víctimas en las etapas previas del proceso, según los derechos quele han sido reconocidos en esta sentencia y en la ley. En efecto, a lo largo del proceso penal, en las etapas previas, lavíctima ha podido participar como interviniente especial en la construcción del caso para defender sus derechos, de talforma que en el juicio mismo éstos se proyectarán mediante la actividad fiscal.

No obstante, la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirseen una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapafinal del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éstepodrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante eljuicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas. En elevento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con l