TSDJ CLO SP - 193 2010 08541 00-(17-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI A?SALA DE DECISIÓN PENAL \

Magistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezRad. 76001 -60-00-193-2010-08541

Proyecto aprobado según acta No. 027 Cali, siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderada de laDefensa! en contra del auto interlocutorio No. 091 del 7 de mayo de2019, por medio del cual, el JUZGADO VEINTIDÓS PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, negó laPreclusión de la Investigación que se le sigue a OLGA LUCIA CUEROVIDAL, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO.

A.- HECHOS Y ANTECEDENTES: De acuerdo con la acusación hecha por la fiscalía, el 9 de abril de2010, la señora Maira Alejandra Castro Davila, pacienteembarazada de 9 meses, ingresó con trabajo de parto al HospitalSan Juan de Dios de Cali, sitio en el que fue atendida por la aquíenjuiciada, en su calidad de médico gineco obstetra, quien según lainvestigación, no prestó la atención adecuada a la madre, productode lo cual ese mismo día nació un feto sexo femenino sin vida.

Ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Cali con Funcionesde Control de Garantías, de fecha 6 de febrero de 2019, la Fiscalía23 Seccional de Cali le formuló imputación a Olga Lucía Cuero ' Dr. Alfonso Martínez Salcedo2 A cargo de la Dra. Diana Fernanda Gómez GiraldoRadicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCÍA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Vidal como autora del delito de Homicidio Culposo; cargos que noaceptó. El 22 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 22 Penal del Circuitode Cali con Funciones de Conocimiento, presentado el escrito deacusación, se instaló audiencia de formulación de la acusación, perola Defensa solicitó se variara para efectos de darle trámite a laPreclusión de la Investigación, con base en las previsiones del art.332 num. 1° del C. de P.P., “Imposibilidad de iniciar o continuarcon la investigación Penal”. Frente a la intervención de la Defensa se opuso la Fiscalía porqueconsidera que en el presente asunto debe agotarse el respectivo debateprobatorio en aras de determinar, a través de un testigo experto, si labebé nació con vida o si, como lo sostiene la defensa, falleció antes delalumbramiento, caso en el cual es necesario conocer el momento precisoen que se produjo su deceso.

El Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Cali con Funciones deConocimiento, profirió el auto interlocutorio No.091 del 7 de mayo de2019, en el que determinó rechazar la solicitud que le hizo elapoderado de la Defensa. Argumentó la juez, en síntesis, que sibien es cierto eventualmente podría configura una causal paraprecluir la investigación, ella no se enmarca, de conformidad con lasituación fáctica materia de proceso, dentro de la No. 1 traída acolación por parte del petente, sino en la 4? del mismo artículo 332del C. de P.P., esto es, por “Atipicidad del hecho investigado”, lacual no puede ser alegada en etapa de juicio. Contra la anterior decisión, el apoderado judicial interpuso losrecursos de reposición y apelación en los siguientes términos:

1. A partir de la audiencia de acusación se conocieron algunosElementos Materiales de Prueba, de los cuales se concluye que elRadicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCIA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ núcleo fáctico del asunto está relacionado con la muerte de un feto,tal cual fue certificado por Instituto Nacional de Medicina legal.

2. Quedó acreditado, con la necropsia realizada al infante, que el fetono tuvo vida extrauterina, razón por la cual no podía considerársele“persona”, en los términos del artículo 90 del Código Civil y lajurisprudencia Constitucional.

3. La Fiscalía en el presente asunto "busca proteger el derecho a lavida”. Adujo que la imputada incumplió la lex artis que generó eldelito de Homicidio Culposo, razón por la cual, teniendo en cuenta losantecedentes del caso, lo que se estaría provocando sería la variaciónde la calificación jurídica realizada por el ente acusador.

4. No hay una conducta endilgable a la imputada, y por ello no esposible continuar el ejercicio de la acción penal, toda vez que loshechos relatados por la fiscalía NO se adecúan típicamente a ningúndelito, si se considera que: a) no estamos frente a un homicidioculposo, puesto que no había vida aún -el bebé nació muertoy, b)de llegar a contemplarse que cometió el delito de aborto, éste no esposible configurarlo en la modalidad “culposa”.

5. No se estableció el momento de la muerte del feto, y si el decesose produjo durante el parto o antes del mismo, no se agotó el delitode homicidio culposo, que es el que imputó la Fiscalía.

6. El bebé en este caso mo tuvo vida extra uterina o post parto;no nació a la vida jurídica como persona, y por ello no fue titular deningún derecho, entre los que se contempla la “vida”. Por tal motivo,no hay lugar a endilgar homicidio culposo a la acusada Olga LucíaCuero Vidal.

7. Dentro de la codificación sustantiva Colombiana no existe el delitode “aborto culposo”. Por tanto, si los hechos narrados por la fiscalíase corresponden con la realidad y el feto murió antes de nacer, sobraRadicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCIA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ discutir si hubo o no una violación a Jex artis por parte de laimputada.

Solicitó en consecuencia, que se revoque la decisión de primer grado y,se proceda precluyendo la investigación a favor de la señora Olga LucíaCuero Vidal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

A. Competencia.- De conformidad con lo establecido en el numeral 1°del artículo 34 de la L. 906 de 2004, la Sala es competente para resolverel recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el autointerlocutorio No. 091 del 7 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado 22Penal del circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

B.- Planteamiento del Caso.- La controversia objeto de alzada radicaexclusivamente en determinar si las razones de orden fáctico y jurídicoexpuestas por el apoderado de la defensa, como causal para precluir lainvestigación a favor de su prohijada, se enmarcan dentro de la causalcitada por él -art. 332 num. 1 del C. de P.P., “Imposibilidad de iniciar ocontinuar con el ejercicio de la acción Penal”- o si, por el contrario, talcomo lo indicó la Juez de primera instancia, de aceptarse que seconfiguró ella, no es la descrita por el petente si no la número 4 -“Atipicidad del hecho investigado”-, la cual no es posible invocar enesta etapa procesal -juzgamiento-.

Pues bien, en aras de determinar si resultó jurídicamente acertada ladecisión objeto de revisión, procederá la Sala evacuando varios ítems asaber:Radicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCÍA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

1. Tipificación de la Conducta.

En audiencia preliminar que surtió el 6 de febrero de 2018 ante elJuzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de estaciudad, la Fiscalía 23 Seccional de Cali imputó el cargo de HomicidioCulposo a la señora Olga Lucía Cuero Vidal, de acuerdo con lossiguientes hechos:

"En Santiago de Cali, el día 9 de abril de 2010, a eso de las 20:10 horas, en elhospital San Juan de Dios, nace la bebé de la pareja Ospina Castro, sinsignos vitales, siendo que a pesar de la reanimación que se le intenta éstano responde; ello, debido a que la médico tratante Olga Lucía Cuero Vidal,cédula 31.970.102 de Cali, quien era la responsable del trabajo de parto de lamadre Maira Alejandra Castro Dávila de 15 años de edad, no brindó el manejoesperado para el caso específico teniendo en cuenta las condiciones de la pacienteal momento del ingreso y su evolución durante el tiempo de atención. Siendo queeste actuar negligente, a pesar de contar la galena con la idoneidad profesional,puesto que es gineco-obstetra, viola el deber objetivo de ciudado que le eraexigible, siendo que esta conducta pone a la bebé en una situación de riesgo quefinalmente la lleva a su muerte. Olga Lucía Cuero Vidal, debió haber prevísto queal no dar el manejo esperado al caso, siendo negligente, conforme a la lex artisaplicable al caso, podría generar la muerte del bebé que estaba naciendo, pero apesar de dicho conocimiento omite actuar de la manera que le era exigible. Consu comportamiento Olga Lucía Cuero Vidal lesionó la vida de un serhumano, la bebé de la pareja Ospina Castro, sin justa causa, teniendo lacapacidad de comprender que al omitir actuar conforme a la lex artis siendonegligente elevaba el riesgo permitido y con ello generaba un delito, siendo capazde autodeterminarse conforme a esta comprensión, sin que medie causal deausencia de responsabilidad”?

Pues bien, de lo transcrito no existe duda en torno a que tanto laimputación, como la acusación radicada por la Fiscalía General de laNación en su momento, se circunscribe al hecho muerte del nasciturus 3 El punto puede ser corroborado en el registro correspondiente al 6 de febrero de 2018, minuto 3:08 a 4:50.Radicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCIA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ hijo de la señora Maira Alejandra Castro, conducta que el enteinvestigador tipificó de acuerdo a las previsiones del artículo 109 del C.P. Sin embargo, tal como lo alegó el defensor a cargo, y fue sostenido en laprovidencia recurrida por parte de la A-quo, es claro que el hecho queoriginó el proceso penal en contra de la médico Olga Lucía Cuero Vidal,no se apega a ninguna descripción típica contenida en el Libro Segundo,Título I, del Código Penal, que trata de los delitos contra la Vida y laIntegridad Personal, del que hace parte el Homicidio Culposo. Veamospor qué:

Ha sido prolija la jurisprudencia Constitucional, por ejemplo, al contemplarque: “La Constitución no establece que la existencia legal de la personaprincipie en el momento de la concepción. Desde el momento de sunacimiento, el hombre es persona, tiene personalidad jurídica. Tiene unestado civil, atributo de la personalidad. Y si antes de ese momento la ley, permiteque estén suspensos los derechos que le corresponderían si hubiese nacido, elloobedece a razones de diverso orden: morales, de justicia, políticas, etc. Razones,en fin, que hacen que el legislador dicte normas acordes con las ideas ycostumbres correspondientes a un determinado momento histórico”. SentenciaC-591 de 1995. (Subraya la Sala). Por su parte, el artículo 90 del Código Civil Colombiano, establece que:“La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarsecompletamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, oque perece antes de estar completamente separada de su madre, o que nohaya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará nohaber existido”. En desarrollo de este precepto, la jurisprudencia se ha ocupado de definirla existencia legal de las personas, para indicar que “/a vida prenatal noRadicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCIA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

ostenta la titularidad del derecho a la vida y así la determinación de la existencialegal de la persona desde el nacimiento, no viola esta garantía...”. Sentencia C-327 de 2016. Es decir, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, como losostuvieron el Defensor y la Juez a cargo, no puede considerarse que elhecho muerte que se le imputa a la aquí acusada, encuadre dentro dealguna de las descripciones típicas a las que se refiere el ya mentado LibroSegundo, Título |, del Código Penal. Y es así, por cuanto revisado elInforme Pericial de Necropsia No. 2010010176001000847 -obra a folio68se encuentra que el médico Juan Manuel Arango Buitrago, Forense quela practicó, dejó escrito: “09/04/2010 10:10 nace feto sin latido cardiaco,reanimación no exitosa, líquido amniótico hemorrágico, abruptio 100%...”. Este elemento material de prueba, efectivamente da lugar a la discusiónsobre sí por parte de la acusada Olga Lucía Cuero Vidal se incurrió enconducta que atente contra el bien jurídico tutelado de la “vida”, en tanto losconceptos médico iniciales indican que la bebé, hija de la señora MairaAlejandra Castro, nunca existió a la vida jurídica, habida cuenta que nació“sin latido cardiaco”, por lo que se entendería no alcanzó a ser sujeto dederecho y, consecuente con ello, según lo ha concluido la jurisprudencia, nose habría incurrido por parte de la médico en el delito que se le enrostra-Homicidio Culposo-. Lo anterior, teniendo en cuenta diversospronunciamientos que apuntan a que, a pesar de haber permanecido vivo elbebé durante la gestación en el vientre de su madre, dicha “vida prenatal noostenta la titularidad del derecho a la vida”.

2. Causal de Preclusión y Desarrollo del Caso Concreto.

El doctor Alfonso Martínez Salcedo, apoderado de la Defensa, invocócomo causal que, según él se configura en el presente evento, aquélla aRadicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCIA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ la que se refiere el artículo 332-1 del C.deP.P., es decir, “laimposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”. Dicha causal, ha dicho la Jurisprudencia Penal, en sentencias como laSP1392-2015, rad. 39894 del 11 de febrero de 2015, M.P. JoséLeonidas Bustos Martínez, que una característica suya es sunaturaleza objetiva, cuya constatación no demanda juicios, valoracioneso interpretaciones ponderadas que son propias del juicio oral. Se estableció que causales de preclusión como la 1 establecida en elartículo 332, tiene como rasgo determinante que: “se trata de causales queno imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre laresponsabilidad del procesado” porque hace alusión a situacionesobjetivas como la prescripción, caducidad, desistimiento, muerte delprocesado, etc.-. Descendiendo en el caso particular, lo que se verifica es que las razonesque motivaron la solicitud del apoderado judicial nada tienen que ver conlas “situaciones objetivas” a que se hace alusión arriba; más bien, seencuentran estrechamente ligadas con un tema propio del debate quedebe darse en medio del juicio, a partir de la práctica probatoria, en tantolo que se busca demostrar es que el proceder de la médica acusada noconstituyó delito alguno.

Así las cosas, acertada resulta la decisión de la primera instancia,teniendo en cuenta que: a) si bien es cierto es correcta la consideraciónde la A-quo, según la cual de los elementos materiales probatoriosallegados a la actuación hasta el momento, se colige que no se configuróaquí el delito de Homicidio Culposo, y por esa vía sería posible decretarla prelusión, pero conforme lo dispuesto en el artículo 332-4 del C. deP.P.; pues sucede aquí lo que ha dicho la jurisprudencia, es decir, que “laRadicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCIA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ argumentación fáctica, jurídica y probatoria remite a una causaldiferente”, que en criterio del Tribunal estuvo debidamente sustentada porparte del apoderado a cargo, y de procederse de ese modo —decretando lapreclusiónno se estaría violentando el principio de imparcialidadjudicial, también lo es que, b) la causal 47 de preclusión, a la que enefecto se ciñe toda la argumentación del defensor, no puede serpostulada en juicio, etapa que en el presente evento se inició el 18 deabril de 2018 con la presentación del escrito de acusación.

Sobre el tema, se ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia, porejemplo, en auto del 7 de noviembre de 2018, radicado AP4924, 52.232,en el que explicó: “... Por otra parte, como quiera que la pretensión acerca de la preclusiónde la investigación es una manifestación del derecho de postulación departe interesada, por regla general no puede el juzgador resolver porcausal diversa a la argumentada y acreditada por el peticionario, a fin degarantizar el principio de imparcialidad judicial. Sobre el particular, esta Sala en reciente pronunciamiento precisó: «El principio de limitación judicial, para lo que compete al juzgador desegundo grado, impide que este haga pronunciamientos ajenos al motivo decontroversia. Pero además, la necesaria imparcialidad judicial obliga a que elfuncionario singular y colegiado se abstengan de actuar de manera oficiosa,para que no se les entienda representando el interés de determinada parte. Cierto, sí, que la Sala ha hecho algunos pronunciamientos sobre elparticular, en los cuales establece pautas de acción. Pero en ellos, debeenfatizarse, no se ha relacionado la posibilidad ampliay abierta a la que aludeel impugnante. En efecto, en el radicado 34919, del 17 de noviembre de 2010, la Corteseñaló:10Radicado: 76001-60-00-193-2010-08541PROCESADO: OLGA LUCÍA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

“1Una adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, adiferencia de lo que entendió erradamente el Tribunal, que si la Fiscalía hapresentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acercade la existencia de una causal que impide continuar con el trámite, dentro de laórbita del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la pretensión no puede serdesechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocóen la postulación de la causal, pues, sólo basta con que se verifique si esoshechos, las pruebas que los respaldan y el argumento jurídico, se correspondeno no con alguna de las varias causales consagradas en la norma. Cosa diferente es que una vez desestimados esos hechos, pruebas yargumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado dedecidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí síestaría desplazando a la parte y vulnerando ostensiblemente el principio deimparcialidad.” Esta posición fue reiterada por la Sala en decisiones posteriorest; incluso,en el radicado 48204, del 18 de agosto de 2016, se detalló su efecto,advirtiéndose que: “Aun cuando nada impide que el Juez de Conocimiento varíe la causalalegada, si advierte que la misma no se corresponde con los hechos,alegacionesy normas de soporte, no es posible que se reemplacen o agreguentópicos que no hubiesen sido tratados y tampoco valorar elementos materialesprobatorios a los que no se hizo mención en la audiencia”.

De lo anotado se extracta que por regla general los jueces no puedendeclarar la preclusión por causal diferente a la propuesta por el solicitante,salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alegadeterminada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita auna diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestrandichos factores. En estos eventos, reitera la Corte, no existe violación del principio deimparcialidad judicial porque el juez no está decidiendo por fuera de loefectivamente argumentado y demostrado por la parte.”.”. Subraya la Sala. En el asunto sub-judice, si bien ocurre una situación similar a laexpresada por la Corte Suprema, no podía el Juez dársele tratamientoigual y concluir decretando la preclusión, pues como se vio, la causal 4, ala que se ajustan los factores fácticos y jurídicos esbozados por elrecurrente, no es susceptible de ser alegada en juicio, estadio procesalque, se insiste, ya inició dentro de la presente actuación. 1 Entre otras, C SJ. radicado37185, del 22 febrero de 2012; radicado 33370, del 6 de diciembre de 2012; 44422, del25 de junio de 2014; 44678, del 1 de octubre de 2014; y, 45 138, del 22 de abril de 2015.Radicado: 76001-60-00-193-2010-08541 tlPROCESADO: OLGA LUCÍA CUERO VIDALAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Por las razones anteriores, se procederá confirmando el autointerlocutorio 091 del 7 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado 22Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, disponiendoque vuelvan las diligencias a la Fiscalía 23 Seccional de esta ciudad,restituyéndose el término al que se refiere el artículo 335 del C. de P.P. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 091 del 7 de mayo de2019, por medio del cual, el JUZGADO VEINTIDÓS PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, rechazó lasolicitud de Preclusión elevada por el defensor de la señora OLGA LUCIACUERO VIDAL. Segundo.- Vuelvan las diligencias a la fiscalía 23 Seccional,restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión, según lasprevisiones del art. 335 del C. de P.P. Tercero.- Contra esta decisión no pfocede recurso alguno.NOTIFÍQUESE Y CU JUAN MANUEV TELLO SANCHEZMagistrado Ponente

|_ DyCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado

Magistrada