TSDJ CLO SP - 193 2010 23624-(24-07-2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado acta N° 224Fecha de lectura: Julio 24 de 2018

Radicación: 760016000193201023624Condenado: ARLEY CAICEDO CORTESTema: Valoración ProbatoriaJuzgado: Diecinueve Penal del Circuito de Cali,ValleDelito: Homicidio Agravado Tentado enconcurso homogéneoClase: Sentencia de Segunda InstanciaFecha: Julio 18 de 2018

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por eldefensor del señor ARLEY CAICEDO CORTES, en contra de lasentencia No. 106 del 3 de noviembre de 2017, a través de la cualel JUZGADO DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI,VALLE, condenó al mencionado a la pena principal deTRESCIENTOS DIEZ (310) MESES, QUINCE (15) DÍAS DEPRISIÓN, como penalmente responsable a título de dolo y encalidad de coautor del delito de CINCO (5) TENTATIVAS DEHOMICIDIO AGRAVADO.

HECHOS: Fueron sintetizados en la sentencia de primera instancia, así:. Lepúlti A Aitemiio 2a SENTENCIA DE SEGUNDA [NSTANCIA.BLE ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624

“El 23 de Octubre de 2010, a eso de las 00:15 horas, la patrulla 15-06 adscrita a la estación de los Mangos al realizar vigilancia por elsector de la carrera 43 A con avenida ciudad de Cali, observan aun ciudadano que se movilizaba en una motocicleta DT 125, colorblanca, portando un arma de fuego en su mano y con la cualdisparaba en forma indiscriminada hacia el establecimiento públicodenominado “La Tempestad” sitio donde se encontraban variaspersonas departiendo y algunas otras transitaban por el lugar. Elciudadano al notar la presencia policial emprende la huida encontravía por la avenida ciudad de Cali, motivo por el cual la patrulla15-06, solicita apoyo a los demás patrulleros siendo interceptada lamotocicleta por otra patrulla sobre la avenida ciudad de Cali en lacarrera 39 E con calle 46, los policiales al realizarle una requisa lehallan en un chaleco que llevaba puesto un arma de fuego queportaba sin el respectivo salvo conducto, por lo que de inmediatose le hacen saber sus derechos como capturado. Una vez el ciudadano que identifican como ARLEY CAICEDOCORTES, es llevado hasta la estación de policía, por medio de lacentral de radio se tiene conocimiento que hasta el Hospital CarlosHolmes Trujillo llegan 5 personas heridas con arma de fuego y lascuales se encontraban departiendo en el lugar conocido como “LaTempestad.” (Folio 37)

LA SENTENCIA APELADA:SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAJCEDO CORTES760016000193201023624

El JUZGADO DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI,VALLE, en sentencia No. 106 del 3 de noviembre de 2017, decidecondenar al señor ARLEY CAICEDO CORTES, a la pena principalde TRESCIENTOS DIEZ (310) MESES, QUINCE (15) DIAS DEPRISION, como penalmente responsable del delito HOMICIDIOAGRAVADO TENTADO EN CONCURSO HOMOGENEO, alconsiderar que los testimonios de 3 de los heridos que pudieronreconocerlo y señalarlo como una de las personas que disparó, asícomo la declaración del agente captor que dijo haber incautado elarma de fuego aún caliente y el cotejo de las vainillas encontradasen el lugar de los hechos que resultaron compatibles con las deladminículo hallado al infractor, son suficientes y con importante valorprobatorio para sentenciarlo por el cargo atentatorio contra la vida eintegridad personal de las 5 víctimas. El cargo de Fabricación,Tráfico, Porte o Tenencia de armas de fuego fue aceptado por elprocesado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: La defensa del señor ARLEY CAICEDO CORTES, inconforme conla decisión la impugna, alegando que existen contradiccionespuntuales en los testimonios que fueron valorados por la Juzgadoraque permiten atender una duda de cara a la responsabilidad penalde su prohijado, pasando por alto la prueba de disparo en manoque salió negativa y las inconsistencias en la narrativa de losdeclarantes que finalmente en nada aportan a la identificación del agresor.Y SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTESNA 760016000193201023624

agresor.Y SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTESNA 760016000193201023624 —~ > »Ari Lama» Sap wine te A fortefur boal ale Cafe“ > co ye .. file . Levee pate Lerten At Afiade: “En consecuencia, nos encontramos ante una serie dedudas que deben favorecer al condenado, tal como lo pregona elartículo 29 de la Constitución Política y por lo tanto debe revocarsela sentencia de primera instancia, para en su lugar proferirse unasentencia absolutoria. Para proferir sentencia condenatoria, el juez debe hacer unavaloración conjunta de todos los medios de conocimiento allegadosen forma legal y oportuna al proceso, logrando el convencimientopleno de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad de lapersona investigada. Se observa por el contrario, que el acervoprobatorio dista mucho de ofrecer certeza sobre la responsabilidaddel acusado, la cual es exigencia legal al momento de proferir fallocondenatorio. Esta exigencia va ligada a que dentro del proceso se haya logradodesvirtuar totalmente la presunción de inocencia que ampara aquien es sometido a una investigación criminal, siendo lasautoridades judiciales las obligadas a demostrar su responsabilidada través del material probatorio, de conformidad con el artículo 7 dela ley 906 de 20004, situación que para el caso en concreto laFiscalía no logró desvirtuar y por su parte la Juez de primerainstancia solo valoró de manera significativa los testimonios deGUSTAVO ADOLFO ORTIZ Y DIANA JAZMIN MADEO, pasandopor alto que las demás intervenciones favorecen la teoría del casode la defensa.” (Folio 39).| SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTESa | 760016000193201023624 — > +

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EL TRIBUNAL CONSIDERA: 1.-COMPETENCIA: Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la ley 906 de 2004, el Tribunaltiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque laprovidencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penaldel circuito con funciones de Conocimiento de Cali; ámbitofuncional que en razón del principio de limitación está restringido alaspecto materia de la inconformidad del apelante y a los que leestén vinculados de manera inescindible. 2.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: Se procede a verificar si existió una errónea valoración de la pruebapor parte de la Juez A-quo y si en ese sentido debe entoncesrevocarse la decisión emitida en contra del señor ARLEY CAICEDOCORTES, en los términos solicitados por la defensa. 2.- DELA VALORACIÓN PROBATORIA: De conformidad al mandato legal contenido en los artículos 34numeral 1°, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004 resuelveesta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro delmarco delimitado por el objeto de su impugnación.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.; ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624 — , r Sitln pal « Sapo pt he Lalorlefr bp A

. 7 YLata Doseria de Dirigió ti pal El recurso de apelación propuesto por el apelante único secircunscribe a la crítica de la apreciación probatoria realizada por laJuez de Primer grado, razón por la cual a ello se limitará estaColegiatura. Como referencia introductoria, digase primeramente que lalegislación procedimental penal ha consagrado que vedado setorna para el juzgador dictar sentencia de condena cuando no obreen el proceso plena prueba que conduzca a la certeza de laconducta punible y de la responsabilidad del procesado, lo cualsignifica que en procura de adoptar una adecuada decisión que enrealidad sea ajustada a la evidencia probatoria, necesariamentedebe ser palmario el compromiso penal una vez han sido valoradaslas pruebas en su conjunto de acuerdo a los principios de la lógica,la experiencia judicial y la sana crítica. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “Es que, constituyendo la certeza un íntimoconvencimiento sobre un determinado objeto deconocimiento, negativo o positivo, producto de unaelaboración mental, pero fundamentada, para losefectos jurídicos de que aquí se trata, en elementosobjetivos, como es la prueba obrante en el proceso ylas reglas O leyes igualmente conocidas y deimperativa aplicación, es claro que sin violentar elámbito propio de lo estrictamente subjetivo, esto es,el criterio de valor colegido, la falsedad de laconclusión deviene, bien por la imposibilidad quetenía el sujeto cognoscente de llegar al criterio deverdad proclamado, precisamente por habersedesconocido o alterado el objeto de conocimiento oMi fei llion de Chew bin 7y SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624

— » ~ fo “ T rye ee ae Pe las reglas de la lógica, la ciencia o la experienciaimperativas para su valorización, decayendo, de suyo,la certeza argtiida, en la medida en que ella no seríapredicable del objeto de apreciación, sino de otro, oporque al ser reglado el métodoa utilizar para ello, sehabría recurrido a otro o éste estaría desfigurado,pues, en derecho probatorio y especificamente enmateria penal, la valoración de las pruebas no es libre,es reglada, tanto en cuento se refiere al objeto deapreciación que no es líbre, pues está constituido portodo el haber probatorio legalmente aducido alproceso, como en relación al método con el cual debellevarse a efecto esa valoración, que como se ha visto,es, salvo excepción en contrario, el de la sana crítica. No se trata, entonces, frente a estos grados delconocimiento, de cubrirlos con un manto de absolutosubjetivismo, carente de su objetivo sustento, que losharía inconfrontables, convirtiéndolos en cuanto a laproblemática probatoria se refiere, en una especie de“verdad sabida y buena fe guardada”, o másestrictamente, en el reconocimiento de verdadesabsolutas e irrebatibles, para tornar en incontrolablela función juzgadora, dejada a la postre al arbitrio deladministrador de justicia, convirtiendo, así mismo, eninnecesarias las pruebas allegadas precisamentecomo sustento del juicio y base del mismo, sino, porel contrario, de tener claro, que se trata de un gradodel conocimiento al que se llega partiendo de unabase objetiva, de suyo, constatable.”'

Así las cosas, emerge entonces que la certeza aludida no equivalea meras hipótesis o valoraciones subjetivas a cargo delsentenciador, pues tornaría innecesaria la práctica de las pruebasrespectivas que lo conduzcan a la verdad de lo ocurrido y por tanto, Corte Suprema de Justicia. Sentencia de septiembre 4 de 2002. M. P. Carlos AugustoGálvez Argote.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,ARLEY CAICEDO CORTESEM 760016000193201023624 _ oArba!> Lifer vie phe Listele - TT r ,Lala Legrera do Licisión Anal el fallo final debe estar precedido de una debida fundamentaciónde acuerdo a los elementos de juicio plasmados en las diligenciasde oralidad, más no se permite acudir a deducciones subjetivistascarentes de fundamento. En este orden, observa la Colegiatura que frente al subjudice laJuez de Primera Instancia abarcó cada uno de los testimoniosescuchados en audiencia de juicio oral y que ahora refuta ladefensa, para precisar que son de entera confiabilidad dos de ellosque observaron al procesado disparar en contra de la multitudpresente en el establecimiento comercial “La Tempestad”. Así entonces se inició con el testimonio de GUSTAVO ORTIZSANCHEZ, quien en calidad de víctima refiere a minuto 13:58 de lasesión de audiencia de juicio oral que pertenece a la PolicíaNacional y que el día de marras estaba en el estanco “LaTempestad” ubicado en la avenida ciudad de Cali del barrio CiudadCórdoba, departiendo con familiares y amigos cuando a eso de las11 horas vio a dos sujetos que se ubicaron a sus espaldasdenotándolos nerviosos.

Dijo que decidió salir del lugar con sus acompañantes y selocalizaron a las afueras del local, cuando de repente iniciaron losdisparos que lo obligaron a correr en sentido diagonal pararefugiarse en uno de los automóviles estacionado, pero sintióadormecimiento en el pie y cayó sobre la calzada. Que estando enel piso vio a uno de los hombres disparando hacia elestablecimiento comercial, mientras otros dos lo hacíandirigiéndose a la avenida ciudad de Cali donde se encontraban másLoba SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624 af. Safervis +t OP steh r Arariga he Nevistin Hal personas, por lo que pudo observar el rostro del que vestiacamiseta blanca, una chaqueta y gorra refiriéndose al señor ARLEYCAICEDO CORTES. Por su parte, JHON HAIVER AGUDELO GOMEZ, agente de laPolicía Nacional dice que se encontraba en la carrera 39 E con calle46 del barrio Antonio Nariño y que por pertenecer al grupo dereacción debe estar atento con su compañero para prestar apoyo,manifestando que el día de los hechos escuchó por radio que losgendarmes Julián Bañol y Mario Sánchez, solicitaban apoyo en lapersecución de un sujeto que se movilizaba en motocicleta a altavelocidad y por ello le realizaron el respectivo bloqueo lograndocapturarlo e identificarlo como ARLEY CAICEDO CORTES. Diceque le hallaron un arma de fuego tipo pistola marca Bersa, calibre9 mm, la cual estaba aún caliente como signo de haber sidopercutida recientemente.

Por su parte, JUAN MANUEL TORRES ROA, a tiempo 50:00, ensu calidad de víctima dice que estaba departiendo con unos amigosen el establecimiento comercial “La Tempestad”, cuando escuchalos disparos y sale corriendo para resguardar su vida, pero sedesploma por un tiro que le propinan en la espalda. Dice que esllevado al Hospital Carlos Holmes Trujillo. Por su parte, DIANA YASMIN MADEO, sostiene a tiempo 10:47 queel 23 de octubre estaba departiendo con sus primas en el bar “LaTempestad”, y como a eso de la una de la mañana cuando se ibandel lugar se inició una balacera. Dice que se agachó porque sintióque fue herida en la cabeza y decidió lanzarse al piso para que laSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTESICE 760016000193201023624 - - - fotote SA Cafe r E NA nal creyeran muerta. Que estando en el piso decide abrir los ojos yobserva a un hombre de tez morena que llevaba puesta una gorradisparar en contra de las personas que corrían para resguardarse,anotando que fue pisada por quienes huían de los disparos. Señalaen el estrado a ARLEY CAICEDO CORTES, como el hombre queobservó disparar. Ahora bien, el señor ALEXANDER ROJAS NUÑEZ, técnicoprofesional en balística, sostiene del lugar de los hechos fueronrecuperadas 5 vainillas, por lo que se le encargó la labor deestablecer si las mismas pertenecían al arma de fuego que le fueraincautada al procesado, refiriendo que hecha las labores delaboratorio correspondientes encontró que 3 de las vainillasrecuperadas son uniprocedentes con el adminículo bélico queportaba el señor ARLEY CAICEDO CORTES.

No obstante este cúmulo probatorio claro y contundente en contradel encartado, la defensa pretende su desestimación con losresultados de una prueba de residuos de disparo en mano, loscuales fueron aportados por la testigo de la defensa MARIACONSTANZA MOYA JIMENEZ, perito química egresada de laUniversidad Nacional de Bogotá, que realizó una prueba paraanálisis el 28 de enero de 2011, recibiendo debidamente rotuladoun kit perteneciente al señor ARLEY CAICEDO CORTES, el cualevidentemente no puede ser tenido en cuenta dado el espacio detiempo que separa los hechos de la realización del examen pericial. Además, sobre este tipo de pruebas, tal como lo refirió lasentenciadora, conocido que es no puede ser determinante para. Li pil fire A Chea ben 11 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.: ARLEY CAICEDO CORTESa fa 760016000193201023624 — > r Arima> hipo O AAHuiticial bo CaleY, o Cc . yy?Sale» Se ree per de Leveson Kal afirmar que desvincula de los hechos al infractor señalado por lasvíctimas del ataque, máxime, cuando los hechos ocurrieron el 23de octubre de 2010, y dicha prueba se realiza el 28 de enero de2011, con un kit recolectado al procesado que impide,inobjetablemente, atender los resultados cuando su práctica sehace 3 meses después.

No debe olvidarse tampoco, que a no ser que el kit recolectado alinfractor sea inmediato y se protejan por los agentes captores lasmanos del presunto tirador, imposible deriva tener en cuenta unresultado negativo ante la posibilidad de haberse rozado las palmasde las manos con la ropa, con otros objetos o lavado con agua;esas simples actividades pueden desaparecer casi que porcompleto los residuos que quedan al disparar un arma de fuego ypor tanto dificilmente podría aceptarse la fiabilidad de la experticia,que como dijo la misma perito, no es conclusiva. Pero resulta que como el cometido de la defensa es derribar laprueba que señala contundentemente a su prohijado, en gracia dediscusión si se aceptara la tesis sobre la ausencia de prueba quedemuestre que su pupilo disparó el arma de fuego que le fuehallada, dicho planteamiento tampoco tendría aceptación, ya queolvida el censor que su defendido llevaba consigo el adminículobélico inmediatamente fue disparado en contra de las 5 víctimas ysi él no fue quien lo percutió, como lo señala el impugnante, el solosorprendimiento huyendo del lugar de los hechos y portando elarma de fuego lo hace coautor de los aconteceres delincuenciales,dado el caso que su teoría sea la del resguardo del arma homicidao su ocultamiento.. Hefprt bio ACh plrn 12 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624 _ ) r Sith unt > Safe vr to Ap IAfo drab hi Vale Y, > a

_ ) r Sith unt > Safe vr to Ap IAfo drab hi Vale Y, > a Pero como esta no fue la tesis de la Fiscalia, sino que ARLEYCAICEDO CORTES, disparó en contra de las personas que sehallaban departiendo en el establecimiento comercial LaTempestad, esta Colegiatura evidentemente comparte con totalcrédito probatorio dicha hipótesis delictiva como la decisiónrefutada, toda vez que las pruebas obrantes en el plenario y que seindicaron en precedencia, dejan de presente que CAICEDOCORTES, ese 23 de octubre de 2010, emprendió fuego de maneraindiscriminada en contra de varias personas indefensas con el finde darles muerte en el acto. Se tiene además, que esta accióncriminal no la ejecutó solo porque se encontraron dos vainillas queno fueron uniprocedentes con el arma de fuego que le fueraincautada, de ahí la circunstancia de mayor punibilidad que se lededujera en la acusación y que se incluyera en la adecuadadosificación punitiva correspondiente a la coparticipación criminal.

Por lo anterior, para la Colegiatura no queda otro camino queCONFIRMAR, de manera integral el fallo atacado, se reitera,porque no observó ninguno de los errores aducidos por la defensa,como carencia o falso raciocionio en la sentencia atacada, puesclaro queda que no se trata de contradicciones en los testigos devisu las que se avizoran en el contenido testimonial de cada uno,sino una clara demostración de la honesta declaración que otorgancuando sostienen haber visto, desde sus puntos de ubicación, a unhombre que vestía gorra y camiseta blanca, de tez morena yportando una chaqueta, disparar en contra del establecimientocomercial La Tempestad e hiriendo de gravedad a varios de losciudadanos que allí departian.13 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624 No existe ningún elemento que permita a esta Magistratura dudardel señalamiento hecho por los testigos, menos podría admitirse elresultado de la prueba de disparo en mano realizada a ARLEYCAICEDO CORTES, cuando el perito balístico ha establecidouniprocedencia entre 3 de las vainillas recolectadas en el lugar delos acontecimientos y el arma de fuego incautada al procesado. Ese es un claro indicio de que ARLEY CAICEDO CORTES, disparóel arma de fuego que le fue hallada, al punto que uno de los agentescaptores dijo haberla sentido con alta temperatura y ello es propiode los elementos bélicos cuando son percutidos, de tal suerte quecon la sola mención del defensor que pretende hacer vercontradicciones en los testimonios donde no las hay y sumarlas auna prueba de absorción atómica negativa realizada 3 mesesdespués de los sucesos, se derribe un claro señalamiento que nodeja duda de la responsabilidad penal que le asiste al implicado enestos hechos.

Por lo anterior, no queda más y siendo suficientes hasta aquí laselucubraciones, que reafirmar la decisión condenatoria emitida encontra de ARLEY CAICEDO CORTES, conforme lasconsideraciones hechas atrás. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala Tercera de decisión Penal, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,14 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.ARLEY CAICEDO CORTES760016000193201023624

RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR, la sentencia No. 106 del 3 de noviembrede 2017, a través de la cual el JUZGADO DIECINUEVE PENAL DELCIRCUITO DE CALI, VALLE, condenó a ARLEY CAICEDOCORTESa la pena principal de TRESCIENTOS DIEZ (310) MESES,QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, como penalmente responsable atítulo de dolo y en calidad de coautor del delito de CINCO (5)TENTATIVAS DE HOMICIDIO AGRAVADO.

Segundo.- Esta decisión se notifica en estrados a las partes eintervinientes y contra ella procede el recurso extraordinario deCASACION ante la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Tercero.- Por Secretaria de la sala se dará cumplimiento al artículo146 del C.P.P.

MONICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA(760016000193201023624)o SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

ARLEY CAICEDO CORTESY 760016000193201023624

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ORLANDO KCHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(760016000193201023624)

Jue)SOCORRO MORA INSUASTYMAGISTRADA(760016000193201023624)