TSDJ CLO SP - 193 2010 25057 00-(05-09-2019)

'e] ate axe)olTRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, septiembre cinco (5) de dos mil diecinueve (2019) Radicación —: 193-2010-25057Procesado : CARLOS ARTURO PALACIOS OSORIODelito : ACTOS SEXUALES ABUSIVOS MENOR 14 AÑOSActa N° : 248Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. - Revoca la Sala la sentencia del 29 de enerode 2018 proferida por el Juzgado 9° Penal delCircuito de Calil, en la que se condenó a CarlosArturo Palacios Osorio como autor del delito deactos sexuales abusivos con menor de 14 años a la pena principalde 108 meses de prisión; a la accesoria deinhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas por el mismo término de la penaprincipal, al paso que se le negó tanto tlasuspensión condicional de la ejecución de la penacomo la prisión domiciliaria. II.- LOS HECHOS MATERIA DEL JUICIO.- El 11 de noviembre de 2010, NataliaMiranda Gutiérrez denunció que el día anterior,luego de que recogió, a eso de las 2 de la tarde,a su hija S.M.M.M. -de 3 años de edad para esa época-en el hogar comunitario “Manguitos Cinco” ubicado enla Diagonal 1 N° 71-311 de Cali, ésta le contó queen la mañana de ese día, en la cocina, CarlosAlberto Palacios Osorio esposo de la madrecomunitaria-, le cogió la mano y con la misma hizo

' A cargo del Dr. Guillermo Adame Suárez.2 Su nombre se omite en aras del interés superior de la misma (Art. 192 L.1098/06).Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio que le tocara el pene.III.- LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA. - A.- El 21 de mayo de 2012 fue capturadoPalacios Osorio, motivo por el que la Fiscalía 38Seccional de Cali? le imputó el delito de actossexuales abusivos con menor de 14 años (art. 209 del C.P.);cargo que le reiteró en la audiencia deformulación de acusación realizada el 10 deoctubre de 2012.” B.- El aquo condenó al aquí procesado porel punible materia de acusación y le impuso lasconsecuencias jurídicas que ya se han mencionadoporque halló satisfechos los requisitossustanciales que para condenar exige el art. 381de la L.906/04, referidos a los elementos objetivoy subjetivo de la aludida infracción penal en atención a que: 1.- La prueba incriminatoria,constituida por las declaraciones tanto de la mamáde la menor S.M.M.M. como de los psicólogos que lavaloraron, suministra conocimiento cierto sobre lamaterialidad de los hechos constitutivos deldelito y la responsabilidad penal del aqui

procesado y, 2.- La prueba de descargo conformadapor los testimonios de Arthur Milton PalacioVillalobos -hijo del aquí procesadoy CarolinaCarmona Espinel —extrabajadora del hogar comunitario-, Representada por el Dr. Enrique Arteaga Escobar.“ Ver acta y registro de audiencia en los folios 13 a 10 de la carpeta.5 Ver acta y registro de audiencia en los folios 71 a 70 de la carpeta.2Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio orientada a negar la presencia del aquí procesadoen el hogar comunitario en horas de la mañana deldía de los hechos, resulta contradictoria, motivopor el que no es posible otorgarle méritosuasorio. IV.- LA APELACION. - La defensora! apeló la decisióncondenatoria; pide al Tribunal que la revoque y,en consecuencia, absuelva a su representadoporque, en síntesis, “el Juez, hizo un análisis muy parcializadoviolando el principio (...) de la presunción de inocencia” pues: A.- En el contrainterrogatorio practicadopor la defensa a la madre de S.M.M.M., se demostróque ésta mintió sobre los hechos toda vez que, deuna parte, en el juicio afirmó que su hija lecontó que el aquí implicado le cogió la mano ehizo que le tocara el pene; empero, de otra, tantoen la denuncia que presentó el “10 de noviembre del 2.010”como en la entrevista que rindió ante la policíajudicial el 20 de enero de 2011, sostuvo que lamenor le dijo que el aquí procesado “le había mostradoelpene”, que le cogió la mano y que la llevó a losgenitales de él.

Tal inconsistencia de la testigo,contrario a lo que concluyó el a quo, no fuejustificada ni aclarada por aquélla a pesar de queen el juicio sostuvo que tuvo conocimiento desdeel mismo día que conoció del presunto acto sexualabusivo que en el mismo no hubo exposición del $ Dra. Nesle Rocío Mora Acosta.Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio miembro viril y, sin embargo, en la denuncia y enla entrevista afirmó que sí lo hubo; contradicciónque impide otorgar credibilidad a su dicho y, porlo mismo, no podía ser fundamento de la condena. B.- La declaración del psicólogoCarlos Alberto Rodríguez Ramírez tampoco podíaservir de base para la condena pues compareció aljuicio para “corroborar” la valoración que hizo a lamenor la psicóloga Jackeline Muñoz Luna -quien ya nolaboraba para el CTI de la Fiscalía-, quien en laentrevista le preguntó a la niña: “tu mamá dijo queCarlos Arturo te había hecho algo cuando tú estabas en la guardería,cuéntanos”; empero: 1.- al preguntársele a dichoperito sustituto si tal interrogante fuesugestivo, contestó no poder afirmarlo porque nofue el que lo realizó, con lo cual es evidente quesu declaración constituye prueba de referencia“porque no pudo negar ni confirmar si era una pregunta sugestiva” y,2.- conforme al protocolo SATAC, la pregunta eraclaramente sugestiva, razón por la que el Juez nodebió valorarla para darle “plena y total validez”.

C.- Según el contenido de la pruebade cargo, la menor incurrió en contradiccionessustanciales que impiden concluir la existenciadel delito pues a Ja psicóloga Jackeline MuñozLuna le dijo que el tocamiento había ocurrido enla cocina del hogar comunitario y que habíasucedido sólo una vez pero a su mamá le dijo quefue cuando estaba acostada en una colchoneta y quelos actos de tocamiento ocurrieron varias veces.Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio D.- La psicóloga clínica delInstituto Nacional de Medicina Legal, GennyElizabeth Apraez Villamarin, fue clara que en lavaloración que le practicó a la menor, ésta noaportó datos ni información que permitieran “concluiry clarificar el escenario de un delito sexual”, así como tampocoevidenció un “afecto depresivo” producto de larevictimización por la rememoración de los hechos;conclusión científica que no ratifica ni descartala existencia del acto sexual; sin embargo, elJuez, desconoció tal conclusión y “haciendo unasuposición fruto de su exclusiva subjetividad” condenó al aquiprocesado. IV.- CONSIDERACIONES. - Primera.- La competencia.- Atendiendo la naturaleza adversarialdel actual sistema procedimental penal; alcarácter dispositivo del recurso de apelación y alprincipio de limitación que lo gobierna, estaCorporación tiene competencia para revisar elfallo en el aspecto que puntualmente expone laapelante, motivo por el que la Sala se pronunciarásobre el reparo que hace la misma en relación conla valoración de la prueba que hizo el Juez.

Segunda.- El imperativo de revocar la sentencia condenatoria.- En criterio de esta Colegiatura ladecisión materia del recurso debe ser revocada, noexactamente por las razones que expone larecurrente, sino porque la Fiscalía, teniendo la 5Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio carga de hacerlo, no aportó, conforme a Ilaritualidad legal, la prueba sobre la existencia dela conducta materia de acusación, motivo por elque la condena se aparta de la legalidad pues el aquo incurrió en un error de hecho por falso juiciode convicción —le concedió a la prueba un valor distintoal que la ley le atribuyetoda vez que la condenaestá fincada en el testimonio de la madre de lamenor S.M.M.M. y en el dictamen pericial rendidopor el psicólogo Carlos Alberto Rodríguez Ramírez—-que fungió como perito sustituto de la psicóloga Jackeline Munoz Luna, quien practicó entrevista forense a la menor y no pudo serubicada por la Fiscalía para comparecer al juicio-; sujetosde prueba estos quienes no percibierondirectamente la ocurrencia del comportamientosupuestamente cometido por el aquí acusado contrala menor. Ciertamente: A.- En la audiencia preparatoria” elFiscal solicitó al Juez, entre otras, el decretode las siguientes pruebas, cuya pertinencia,conducencia y utilidad justificó asi: 1El testimonio de la señoraNatalia Miranda Gutiérrez -madre de la menor-, quiende manera directa dialogó con su hija el día de laocurrencia de los hechos y “desde esa perspectiva estuvo encondiciones de observar las condiciones anímicas y emocionales de la menorque serán de importancia en el decurso del juicio oral” .

2El testimonio de la menorS.M.M.M. pues es la víctima del delito y, por 7 Ver acta de la audiencia en los folios 77 a 74 de la carpeta, registro: 00:41:12 en adelante.6Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio consiguiente, puede probar la teoría del caso dela Fiscalía. 3El “testimonio” de JackelineMuñoz Luna, quien practicó la entrevista forense ala víctima y elaboró un informe de fecha 8 defebrero de 2011, “donde plasma la valoración que realizara a lamenor y con ello se introducirá brevemente esta valoración psicológica, asícomo también se introducirá eventualmente (...) el Cd (...) que contiene laentrevista que se le practicara a la menor” . BPor considerar justificada lapertinencia, conducencia y utilidad de dichoselementos de juicio, el Juez ordenó su práctica enel orden solicitado por la Fiscalía; sin embargo,en desarrollo del juicio oral: 1La Fiscalía, sin explicacióno justificación alguna, de un lado, omitiópracticar el testimonio de la menor a pesar de quelo postuló precisamente para acreditar lamaterialidad del acto sexual abusivo y, de otro,tampoco allegó la entrevista que se le recibió ala menor por fuera del juicio.

2.- En la práctica de laexperticia del psicólogo sustituto del CTI CarlosAlberto Rodriguez Ramirez, la Fiscalía en elinterrogatorio, se circunscribió a fundamentar lacredibilidad del relato que hizo la menor en laentrevista forense, razón por la que el perito serefirió a la forma mas no al contenido de laentrevista pues, si bien hizo referencia a dichorelato, limitó su declaración a explicar qué clasede técnica se utilizó para entrevistar a la menor7Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio considerando su edad -3 años para la fecha de laentrevista-; qué ayudas se emplearon para facilitarla obtención de la información; cuál fue elcomportamiento que la niña adoptó en desarrollo dela entrevista; cómo, desde la óptica de Iapsicología, debían interpretarse los silencios opausas de la menor y, finalmente, por qué surelato es creíble. 3.- Aunque en la audienciapreparatoria el Fiscal indicó que con el psicólogosustituto del CTI, “eventualmente”, introduciria laentrevista forense que se practicó a la menor -conbondad hermenéutica entiende la Sala que con el fin deutilizarla como prueba de referencia-, no lo hizo, conlo cual el único elemento de juicio jurídicamenteválido para demostrar la materialidad del abusosexual no existe en el proceso pues, se reitera,de un lado, el testimonio de la menor no fuepracticado en el juicio ni, de otro, se ingresó almismo su declaración anterior.

CEl hecho de que el peritosustituto del CTI hiciera referencia al aspectofáctico de la conducta, en manera alguna lleva ainterpretar o sobreentender que la declaraciónanterior de la menor contenida en la entrevistaforense ingresó al juicio como prueba de referencia pues: “(...) si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de laanamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) 3 Sesión audiencia de juicio oral del 9 de marzo de 2015; registro 00:12:50 a 00:49:16 folio 135de la carpeta. 8Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema deprueba (como cuando el paciente afirma que una determinada personalo lesionó o lo sometió a abuso sexual), debe agotar los trámites previstospara la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral. (...)De tiempo atrds la Sala se ha ocupado de delimitar los elementosestructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado quepodrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguienteselementos: "(i) una declaración realizada por una persona fuera del juiciooral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal hayatenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modode prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de loshechos de que informa la declaración...” (CSJSC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).

{...) cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba dereferencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juiciola declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si unapersona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para quedeclare en juicio, es posible que se admita dicha declaración comomedio de prueba, y el documento que la contiene constituye uninstrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sinperjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirsea este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existenciay contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por elprincipio de libertad probatoria.”? (Negrillas fuera del textooriginal). En ese orden, ante la nocomparecencia de la menor al juicio, la únicaalternativa que tenia la Fiscalía de probarválidamente la materialidad del hecho era mediantela incorporación de la declaración anterior de lavíctima; empero, se repite, la misma no fueintroducida al juicio y, por lo mismo, no hayprueba sobre la existencia del acto sexual abusivopresuntamente cometido por el aquí procesado.Admitir que en el presente caso la Fiscalíacumplió con la carga de acreditar su teoría delcaso implicaría el desconocimiento de lasgarantías procesales del acusado pues: ? Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 50.637 del 11 de julio de 2018, M.P.Patricia Salazar Cuéllar. 9Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

“Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas quecomparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho aque, iremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así elloimplique la eliminación de los derechos del procesado. Ello negaría larazón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al quecomparecen las partes con el propósito de demostrar las teoríasfactuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral,según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan,entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, elestándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de lasanción penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de basar lacondena exclusivamente en prueba de referencia.'° (Negrilla fueradel texto original). Siendo ello así, mal pudo elJuez concluir que la Fiscalía demostró que el 10de noviembre de 2010, Carlos Alberto PalaciosOsorio cogió la mano de la menor S.M.M.M. e hizoque le tocara el pene pues, se reitera, al juiciono se allegó prueba de ese específico hecho,motivo por el que la Sala no tiene remediodistinto a revocar la sentencia condenatoria y, enconsecuencia, absolver al aquí procesado del cargomateria de acusación. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombrede la República de Colombia y por autoridad de laLey, RESUELVE.- PRIMERO.- REVOCAR la sentenciacondenatoria proferida por el Juzgado 19 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 50.637 del 11 de julio de 2018, M.P.Patricia Salazar Cuéllar.

10Radicación 193-2010-25057Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio 9° Penal del Circuito de esta ciudaden contra del señor Carlos ArturoPalacios Osorio, de condicionesciviles conocidas dentro de este asunto. SEGUNDO.- en consecuencia, CONCEDERLA LIBERTAD INMEDIATA a PalaciosOsorio, siempre y cuando no searequerido por otra autoridad judicial competente. Contra esta decisión procede elrecurso extraordinario de casación. partes quedan notificadas en

ORLANDO HEVERRY SALAZARMaXistrado

SOSOKRO MORA INSUASTYMagistrada

2 LVÍCTOR MANUE HAPARRO BORDAistrado

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