TSDJ CLO SP - 193 2012 11588 00-(04-03-2019)

P ( AUTO DE PRIMERA INSTANCIAAepiblica de Colombia ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZF 76001-60-00-193-2012-11588-00

Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZAprobado acta N° 066

Radicacion: 76001-60-00-193-2012-1 1588-00Imputado: ROMELIA DEL ROSARIO CUEVASGOMEZDelito: Falsedad en Documento PublicoClase: Auto de Primera InstanciaTema: Preclusion por atipicidad de la conductaFecha: Marzo cuatro (04) de dos mil diecinueve(2019)

MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Entra la Sala a resolver la procedencia de la solicitud de preclusioninvocada por la Fiscalia 3° Delegada ante este Tribunal Superior delDistrito Judicial de Cali, a favor de la Doctora ROMELIA DEL ROSARIOCUEVA GOMEZ -— Fiscal 58 Seccional de Cali, por el delito deFALSEDAD EN DOCUMETO PUBLICO.

HECHOS.

El 24 de abril del 2012, se recibió denuncia en contra de la Fiscal 58Seccional de Cali, ROMELIA DEL ROSARIO CUEVA GOMEZ, por elpresunto delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTOPUBLICO, que se configuró, según el denunciante, al haber emitido laindiciada, respuesta del 9 de abril de 2012, a un derecho de peticiónincoado por CARLOS POTES BECERRA, en donde se le informó queno evidenciaba parálisis en las actuaciones surtidas por la Fiscal 4$5Kepiblica de Colombia 2 AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ76001-60-00-193-2012-11588-00/\ i}

7 CSrelunal« Hipo vice de SL istrcloJudie de Cale ; o Z Sala Segunda de Leoisión Donal Seccional de Cali, dentro del proceso de ley 600 de 2000, radicado a lapartida 814111-4.

DE LA SOLICITUD DE PRECLUSION.

La Fiscalía, como peticionaria de la preclusión, luego de indicar lasdistintas actuaciones surtidas dentro del proceso de ley 600 radicadocon el número 824111, aseguró que dentro del mismo se evidenciaronmúltiples actuaciones de la Fiscalía 4 Seccional de Cali, de dónde sepudo establecer que efectivamente, tal y como lo expresó la indiciadaen su respuesta, el proceso no tenía ninguna parálisis y que laactuación había tenido el impulso de ley. Según el Fiscal, se estableció, con el estudio del expediente, queefectivamente hubo múltiples peticiones de actuaciones y múltiplespeticiones de pruebas repetitivitas, algunas de las cuales se ordenaron,como escuchar a varios testigos, algunos que concurrieron en variasoportunidades, y que por distintas circunstancias no habían podido seroídos, todo lo cual evidencia que frente a cada una de las peticionesque hizo el denunciante, cada dos, tres días, una semana, dossemanas después, había respuesta de la Fiscal que llevaba el proceso,por lo que no hubo mora en la actividad.

Expresó, frente a la omisión en el decreto de medidas cautelaresdentro del radicado 814111-4, la Fiscal 4 Seccional en providenciainterlocutoria, indicó los motivos claros y fundados en los cuales, apesar de haber ordenado inscribir en la secretaria de tránsito deCundinamarca el hecho de la denuncia y de suspender cualquierposible tramite sobre el tracto camión objeto de la investigación penal,declinó de su incautación, al comprobar con posterioridad, que Ana3 AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ76001-60-00-193-2012-11588-00/} 5 j r Srtundal» Hipo vor de SisdritoHudicial (4 Calk( Y yiSale Segunda de Decisión Final Milena Giraldo Niño y Luis Ángel Marín Bedoya, fueron compañerospermanentes, y que tenían denuncias entre sí por otras conductas yprocesos civiles en donde también se ordenaron medidas cautelares,embargos y entregas efectivas del mismo tracto camión, por lo queconsideró que no se podía ordenar la incautación dentro del procesopenal. Que por lo anterior, la fiscal ROMELIA DEL ROSARIO CUEVASGOMEZ, plasmó, en el documento que el denunciante consideróespurio, que no encontraba parálisis en las actuaciones ni falta deimpulso procesal por parte de la fiscal 4 Seccional, lo cual correspondíacon la realidad procesal y en tal virtud no se está consignando algocontrario a la realidad, por lo que concluyó en que no se estaba enpresencia de una falsedad ideológica en documento público, como seindica en la denuncia.

Así mismo consideró que tampoco se estaba en presencia de unadecisión manifiestamente contraria a la ley constitutiva de un posibleprevaricato, pues técnicamente el oficio de comunicación de unaactividad administrativa de seguimiento, no es una decisión de fondo. En el mismo sentido, indicó que no es posible hablar de un prevaricatopor omisión, pues la Fiscal indiciada recibió la comunicación del señordirector de la fiscalía Gilberto Guerrero y se dispuso a cumplir con sutarea, lo cual hizo emitiendo una respuesta al doctor Carlos Potes. Por ello razonó que el comportamiento desplegado por la iniciada,materializado en el oficio ya mencionado no configura ningún tipopenal, por lo que se estaría ante la atipicidad objetiva de la conducta, ypreviendo la hipótesis de que se pudiera plantear alguna situacióndistinta, indicó que tampoco se evidenciaba ningún dolo en el actuar dela funcionaria con la finalidad de consignar algo contrario a la verdadLepillica de Colombia AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZy 76001-60-00-193-2012-11588-00 C (CaAPudbunadl» Vu fic vive he LS ¢sboetefudlsialde Call

2 : rf en su escrito, tomar una decisión manifiestamente contraria a la ley oen retardar, omitir o incumplir un acto propio de sus funciones. TRASLADO A LOS SUJETOS PROCESALES E INTERVINIENTES: MINISTERIO PUBLICO: Refirió que no existen materiales probatoriospara predicar ninguno de los delitos referidos por el Fiscal, puesefectivamente expedir una comunicación no es una conductareprochable penalmente, pues lo único que se hizo fue manifestar que,de acuerdo al estudio que hizo al expediente, la indiciada encontró quelos requerimientos del denunciante habían tenido pronta respuesta, porlo tanto indicó que no existe una falsedad ideológica en documentopúblico, porque el documento no es ajeno a la verdad, y todo losdocumentos de los que se le hizo traslado no tienen la estructura típicapara relacionarlos como delitos, por lo que la delegada del Ministeriono se opusoa la preclusión.

DEFENSA: Se adhirió a los argumentos expuestos por la fiscalía y elministerio público.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

La Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de DistritoJudicial de esta ciudad, solicitó se decrete la preclusión de lainvestigación a favor de la Doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAGOMEZ -— Fiscal 58 Seccional de Cali, por atipicidad objetiva de laconducta, sustentando la petición en el numeral 4 del artículo 332 delC.P.P. Es de rango constitucional y legal la competencia de la FiscalíaGeneral de la Nación para el ejercicio de la acción penal, eladKepillica de Colombia 5 AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ76001-60-00-193-2012-11588-00

en ) zeArcbeimad: Vu fecrior a DoretJu boial do Cale aSale Segunda de Decisiin Fenal adelantamiento de la indagación e investigación de los hechos quetengan las características de delito y que hayan llegado a suconocimiento, siempre y cuando existan motivos suficientes queindiquen su existencia. Por regla general la Fiscalía General de la Nación fue despojada de lafunción jurisdiccional, quedando facultada para solicitar ante el Juez deConocimiento la preclusión de la investigación, cuando con arreglo a laley no hubiere mérito para acusar o se compruebe la existencia decualquiera de las causales contempladas en el art 332 del código deprocedimiento penal. La decisión que concede la preclusión de la investigación hace tránsitoa cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, sinnecesidad de agotar todas las etapas previstas en el proceso penal. En auto de Sala Plena No. 0019 de 2007, la Corte Suprema de Justiciadiferenció los casos en que procede el archivo de las diligencias porparte del Fiscal, y cuando por decisión de preclusión emitida por elJuez de Conocimiento, indicando que se podrá realizar el archivo porparte de la Fiscalía: “Cuando la acción es atípica porque no se observala acomodación exacta de una conducta a una definición expresa,cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto alo que resulte evidente e indiscutible.” De lo anterior, se pude establecer que corresponde al Fiscal en primeramedida, dilucidar si una conducta puede caracterizarse como delito,verificando si se reúnen o no los elementos objetivos del tipo, lo cualescorresponden a la mención de un sujeto activo, una acción típica y porregla general también la descripción de un resultado aunado a otros

1 REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N°:430 DE OCTUBRE DE 2007, PG.1776Acpiblica de Colombia 6 AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZy 76001-60-00-193-2012-11588-00} 7 CcSrclunal» Vesppe rece de LSióstritoJudicial de Calo4 (At Ligunda ate Decisión Henad elementos descriptivos. Si culminado el análisis, el Fiscal no puedeencontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar unhecho como delito, no puede continuar con la investigación y enconsecuencia debe proceder con su archivo, sin que sea necesarioacudir ante el Juez de Conocimiento para solicitar la preclusión de lainvestigación, pues esta última procede en los casos en que severifique una tipicidad subjetiva. Veamos algunos ejemplos de cómoexplica la doctrina la tipicidad objetiva y su diferenciación con latipicidad subjetiva dentro de la teoría del delito: “No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden (Tipicidadobjetiva). Si la acción no está prevista como delito, se da ladenominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa condolo o culpa (Tipicidad subjetiva). Tampoco lo hay si concurrencausales de justificación” ?

“(...) el tercero, la adecuación típica, es el proceso de encuadramientodel hecho fáctico en las descripciones de las conductas establecidas enel Código Penal como delitos, es decir, tipificadas. La Corte Suprema de Justicia (Rad. 23609 del 1.02.2007) señaló que:"En virtud de esta categoría dogmática, es necesario —tiene dicho laCorte —, de una parte, que la conducta se adecúe a las exigenciasmateriales definidas en el respectivo precepto de la parte especial delestatuto penal —tipo objetivo—, tales como el sujeto activo, la acción,el resultado, la causalidad, los medios y modalidades de la acción y, deotra, que cumpla con la especie de conducta —dolo, culpa opreterintención— establecida por el legislador en cada norma especial—tipo subjetivo—, en el entendido que de conformidad con el artículo21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial requieren deuna conducta dolosa, salvo cuando se haya previsto expresamente quese trata de comportamientos culposos o preterintencionales".? 2 ORDÓÑEZ RAMÍREZ, Hernando, Derecho Penal General Con énfasis en Teoría del Delito,editorial Universidad Libre, 2016.3 BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucia, Derecho Penal General, concepto, justificación, límites yesquemas del delito. 2016 5)i Kiepuiblion de Colemlia t AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZEd 76001-60-00-193-2012-11588-00

a ( CArcbunal» Vespro wore de Listedana, Cate/ ( Cc ySala Segunda de Leisión Donal En ese orden de ideas, la Sala considera improcedente la solicitud depreclusion invocada, pues en tratándose de la configuración de latipicidad objetiva de la conducta, el artículo 79 del Código deProcedimiento Penal establece que será el mismo Fiscal quien deberáarchivar la investigación, norma declarada condicionalmente exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia C-1154/05, “en el entendidoque la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan sucaracterización como delito”, corresponde a tipicidad objetiva y ladecisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante yal Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones”. En efecto, aunque el fiscal tercero delegado ante esta Corporaciónalega en su argumentación que no se evidenciaba ningún dolo, locierto es que la esencia de su discurso está centrada en un problemajurídico netamente de atipicidad objetiva, pues sostiene la falta detipicidad del hecho investigado, porque la conducta desplegada por laseñora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ, en su calidad deFiscal Seccional es atípica, pues la expedición de la respuesta del 9 deabril de 2012, a un derecho de petición incoado por CARLOS POTESBECERRA, no encuadra con ninguna conducta penal descrita en la ley599 de 2000

La improcedencia de solicitar la preclusión por atipicidad objetiva de laconducta ha sido analizada por la Corte Suprema de Justica enreciente pronunciamiento donde indicó que: “En síntesis, con el criterio que aquí se adopta en manera alguna seafecta el principio de seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada,empero si se fija una regla razonable conformea la cual para solicitar lapreclusión de una actuación es necesario que la Fiscalía, como ente depersecución penal que es, considere que se está frente a hechospenalmente relevantes. De suerte que los casos que hayan sidoarchivados por el ente acusador tras considerarlos carentes de tipicidadAHcpuiblica de Colombia 8 AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ7 76001-60-00-193-2012-11588-00 ‘ Ti tuned € Vifecric 2a DistritoJudicial de Caló objetiva no ameritan ser llevados al juez para que decrete la preclusiónpor prescripción de la acción penal. No obstante, si en alguno de ellosse reactiva la investigación con fundamento en un elemento deconvicción nuevo que indique la posible configuración de undeterminado delito, ahí si corresponderá a la Fiscalía examinar eltiempo trascurrido y de estimar que ha operado el fenómenoprescriptivo, solicitará al juez de conocimiento que realice elpronunciamiento preclusivo de rigor, el cual hará tránsito a cosajuzgada.” Corolario de lo expuesto, considera esta Sala de Decisión que debeabstenerse de resolver de fondo la solicitud de preclusión planteada,bajo el entendido de que, la atipicidad objetiva de la conducta alegadapor el peticionario, debe ser analizada por él para decidir sobre laprocedencia del archivo de la investigación de conformidad con elartículo 79 del C.P.P.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE de resolver la preclusión invocada por laFiscalía Tercera (3°) Delegada ante este Tribunal Superior del DistritoJudicial de Cali, en favor de la Doctora ROMELIA DEL ROSARIOCUEVAS GOMEZ - Fiscal 58 Seccional de Cali esta ciudad, por el delitode FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, conforme loexpuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- La presente decisión se notifica en estrados y contra lamisma proceden los recursos de ley, en los términos del artículo 178 4 AP336-2017a pública A E tema AUTO DE PRIMERA INSTANCIAROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ6d 76001-60-00-193-2012-11588-00 Tribunal Sapericr de Destritofudtoiatde CaloC 4 Ga y) del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 90 de laLey 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MONICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA(76001-60-00-193-2012-11588-0

ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76001-60-00-193-2012-11588-00)