TSDJ CLO SP - 193 2013 06209 00-(01-03-2019)

CL Y TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: DANNY JAVIER HERMOSA OROZCO Y JONATHANSUAREZ RODRIGUEZDelito: Falsedad en documento privado y Uso dedocumento público falso.Procedencia: Juzgado 8 Penal del Circuito de ConocimientoClase: Auto interlocutorio Ley 906/2004 2 Inst.Fecha: Marzo primero (01) de dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 041

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia 73Seccional de Cali! y uno de los apoderados de la defensa? de losseñores Danny Javier Hermoso Orozco y Jonathan SuárezRodríguez, imputados por los delitos de Falsedad en documentoprivado y Uso de documento público falso, en contra el auto 1 -51del 26 de junio de 2018, en virtud del cual el Juzgado Octavo Penaldel Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad?, resuelveno impartir legalidad al preacuerdo suscrito por el ente instructor yla parte acusada

2. HECHOS Indica la actuación (escrito de preacuerdo), que los hechosjurídicamente relevantes dieron lugar a tres escenarios diferentes: ' Dr. Harold Patiño Espinoza? Dr. Eddie González del Vasto> A cargo del Juez Dr. Julián Rivera LoaizaRadicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso

2.1.- EVENTO BANCO PICHINCHA: El señor Danny JavierHermosa Orozco y Jonathan Suarez Rodríguez presentandodocumentos de identidad falsos, solicitaron ante el banco Pichinchalos días 23 de febrero y 1 de marzo de 2012 dos créditos ($4.882.097y $4.192.500) por concepto de educación, adjuntando ochodocumentos privados falsos. Concretamente, el señor HermosaOrozco se identificó con cedula de ciudadania falsa a nombre deJhon Jairo Bernal, obteniendo dos créditos. 2.2.- EVENTO ICETEX. Se establece que el 3 de agosto de 2012,Danny Javier Hermosa Orozco usando cédula de ciudadania falsa anombre Excivel Ortiz Díaz, tramitó ante el ICETEX un créditoeducativo por valor de $4.538.880. El señor Excivel Ortiz Díaz se dio cuenta de lo ocurrido (préstamo)al realizar una operación financiera en otra entidad bancaria. 2.3.- BANCO DAVIVIENDA. Mediante los actos investigativos seestableció que el 21 de octubre de 2011, el señor Danny JavierHermosa Orozco con cédula de ciudadania falsa, tramitó ante elbanco de Davivienda el crédito No. 651019000020686 a nombre deJosé Teodomiro García Arana y dos tarjetas de créditos por un valora desembolsar de $12.000.000, adjuntando nueve documentos falsospara lograr el provecho ilícito. Los procesados fueron identificados con estudios de dactiloscopia.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 14 de noviembre de 2017, ante el Juzgado 8 Penal Municipal deControl de Garantías de Cali, se realizó audiencia de formulación deimputación a Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan SuarezRodríguez como autores de los delitos de Falsedad en documento Página2 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso privado y Uso de documento público falso en concurso heterogéneo.No hubo allanamiento a cargos. El 22 de noviembre de 2017, la Fiscalía realizó escrito de preacuerdoque correspondió al Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento,cuya audiencia de sustentación se celebró el 26 de junio de 2018,declarando su no aprobación.

4. TÉRMINOS DEL PREACUERDO La Fiscalia 73 Seccional el 22 de noviembre de 2017 presentópreacuerdo en el que los señores Danny Javier Hermosa Orozco yJonathan Suárez Rodríguez, aceptaban los cargos obteniendo el40% de descuento en los delitos imputados.

Para Danny Javier Hermosa Orozco se parte del delito que tiene lapena más alta, que corresponde al Uso de documento público falsoconsagrado en el art. 291 C.P. con pena de 48 a 144 meses,aumentada hasta en otro tanto por el concurso de conductaspunibles. Quedando entonces cuarenta y ocho (48) meses de prisión,aumentando doce (12) meses por el concurso de conductas, para unapena de sesenta (60) meses de prisión; se le rebaja 40% por efectosde aceptación de culpabilidad, quedando una pena a imponer detreinta y seis (36) meses de prisión.

A Jonathan Suárez Rodríguez, por tratarse de un concursohomogéneo de delitos en calidad de coautor, solo se tiene en cuentala Falsedad en documento privado consagrado en el art.289 C.P.con una pena de 16 a 108 meses, aumentado hasta en otro tanto porel concurso de conductas punibles. Quedando entonces dieciséis (16)meses, aumentando cuatro (4) meses por los delitos concursantes,quedando una pena de veinte (20) meses de prisión; con una rebaja Página 3 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso de 40% por aceptación de culpabilidad, quedando como pena aimponer doce (12) meses de prisión. 5.- DE LA DECISION RECURRIDA El juez de primera instancia rechazó el preacuerdo por considerarloilegal, puesto que no se atempera a la exigencia de procedibilidaddispuesta en el art.349 del C.P.P., toda vez que quienes adelantaronlos trámites antes las tres entidades fueron los procesados HermosaOrozco y Suárez Rodríguez; evidenciándose entonces un incrementopatrimonial, sin que la fiscalía haya indicado que reintegraron el 50%de lo apropiado y que el pago del remanente se encuentragarantizado por ser delitos de orden social.

Postura que cabe precisar, fue la asumida por la representante delMinisterio Público durante el trámite de sustentación del preacuerdo.

6. RECURSO DE APELACIÓN La fiscalia aduce que si bien es cierto hubo incremento patrimonialpor parte de los procesados, los afectados no fueron directamente laspersonas naturales denunciantes, sino a las juridicas como el bancoPICHINCHA, DAVIVIENDA y el ICETEX, que son las que debíaninterponer en su debido momento la denuncia por Falsedad y Estafapara así hacerse efectivo lo que predica el art.349 C.P.P., en cuanto ala restitución del 50% de lo incrementado y la garantía delremanente. Por ello, no encuentra lesionadas garantíasfundamentales en el presente preacuerdo.

La defensa del señor Danny Hermosa se adhiere a la tesis de lacontraparte, solicitando sea aprobado por la segunda instancia. Página 4 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El tema jurídico, es determinar si resulta procedente rechazar elpreacuerdo celebrado entre fiscalía y procesados, con fundamento enel art 349 del C.P.P como requisito de procedibilidad.

Los preacuerdos constituyen una solución pacifica de los conflictossociales creados con el delito, en la medida que permite laintervención dinámica de los actores del proceso, donde el imputadoal tiempo que admite su responsabilidad, asume como legitima laimposición de una pena. Acto donde la victima en términos derazonabilidad ve satisfechos sus derechos a la verdad, justicia eincluso reparación en algunos casos, en un trámite ágil y oportuno,que evita desgaste a la administración de justicia y de pasorepresenta un mecanismo contra la impunidad e incluso contra ladelincuencia, en una sociedad que lo requiere, dado eldesproporcionado incremento punitivo. Lógicamente, siempre que serespeten derechos fundamentales y por ende el ordenamientojurídico. En este asunto, como viene anotado, los procesados suscribieron unpreacuerdo con la fiscalía reconociendo la disminución de la pena enun 40% por los delitos de Uso de documento público falso yFalsedad en documento privado, en condiciones de autores. Por su parte, el Juez de conocimiento estimó que el preacuerdo erailegal, por cuanto no cumple con la condición especial plasmada en elart.349 del C.P.P. que estipula el reintegro como minimo del 50% delincremento patrimonial obtenido, y garantizar lo mismo con el remanente. Página 5 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso

a.- Aplicación del Artículo 439 de la ley 906 de 2004. El artículo 349 del C.P.P dispone que “en los delitos en los cuales el sujetoactivo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto delmismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, porlo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y seasegure el recaudo del remanente”. Norma que lógicamente correspondeaplicar a todas las conductas punibles, que generen incremento debienes para autores o partícipes, como exigencia de procedibilidad encaso de preacuerdos; independiente de que exista victima o que estahubiese formulado denuncia o formulado reclamación por suafectación. Entonces, cuando la conducta tipica implica necesariamente laobtención de un provecho económico para el agente, conforme alartículo en cita, se requiere como condición previa para la celebraciónde un preacuerdo que se cumplan dos condiciones: i. Que reintegrepor lo menos el cincuenta por ciento (50%) del valor del incrementopercibido por la comisión del delito; y ii. Que se asegure el recaudodel remanente, eso es, el otro cincuenta por ciento (50%). En este caso, los señores Danny Hermosa y Jonathan Suárez,solicitaron unos créditos a los bancos DAVIVIENDA, PICHINCHA eICETEX a nombre de otras personas, falsificando documentos para eldesembolso de $25.658.470, por lo que, ante este fraude, las víctimas—personas naturalesinterpusieron denuncia ante la fiscalía.

Así las cosas, para la Sala no existe duda que los procesados,obtuvieron un incremento en su patrimonio de más de veinticincomillones de pesos. En consecuencia, no le asiste razón a la fiscalía alcelebrar un preacuerdo que no se ajusta a lo establecido en elartículo 349 C.P.P. puesto que no se podría sostener que como los Página 6 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso afectados no son las personas naturales, sino las jurídicas, y ellasno denunciaron, no hay lugar que realizar el aludido reintegro; ymenos que se considere que la devolución opera solo en caso dedelitos contra el patrimonio económico como la Estafa. En ese orden, el problema jurídico aquí no es quiénes son lasvictimas del proceso, o quiénes denunciaron, sino la celebración deun acuerdo por delitos que comportan beneficios económicos, quecomo requisito de procedibilidad exigen el reintegro de incrementopatrimonial, tal y como lo reconoce el funcionario recurrente al .indicar en audiencia? que “...si bien es cierto hay un incremento patrimonialpor parte de los aquí imputados... ”. Manifestación que ubica a los acusadoscomo sujetos activos de una conducta con apropiación de bienes, yque los hace responsables del reintegro mínimo del 50%, si pretendenel reconocimiento de la justicia consensuada. Además, la H. Corte al revisar la constitucionalidad del artículo 349del C.P.P., en la sentencia C-059 de 2010, arribó a ésta conclusión apartir de una interpretación -especialmenteteleológica de ladisposición en comento. Obsérvese:

“...En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que, mediante lasfiguras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementospatrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficiospenales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de loindebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En_ otraspalabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una ciertaclase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursoseconómicos, la cual comprende no sólo los delitos contra elpatrimonioeconómico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conductadelictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales comonarcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública(vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenidopor la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie debeneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriguecido con su 4 Afectados: Jhon Jairo Bernal, Excivel Ortiz Díaz y José Teodomiro Garcia Arana3 Record: 3:26:20 Página 7 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito...”.(Subrayas y Negrillas de la Sala)

Con lo anterior, se concluye que le asiste razón a la primera instanciaal improbar el preacuerdo, ante la ausencia de requisitos que imponeesta institución juridica. Ahora bien, en cuanto a las manifestaciones de la Fiscalía en relacióncon las entidades bancarias y financiera, que también son sujetospasivos, se anota que para reclamar la indemnización económica, sedebe realizar por medio de incidente de reparación integral dado que,aquí no se está juzgando quien interpuso la denuncia, sino a quienesrealizaron las acciones descritas en los cánones 289 Falsedad endocumento privado y 291 Uso de documento falso; posición que noadmite duda, pero ello no incide en el cumplimiento del reintegro quereclama el preacuerdo como requisito para su concreción, que no esen favor de las víctimas, sino para evitar provechos de origen ilegalpor parte de los procesados. La Sala concluye que el preacuerdo constituye una de lasmodalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalia e imputado,para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficiospunitivos, a los que no podria acceder si el juicio termina por el cauceordinario, pero que para su aprobación se requiere como una de susexigencias lo dispuesto en el articulo 349 C.P.P. Por tanto, la Sala confirmará el auto recurrido. En mérito de lo puesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicialde Cali, Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio objeto de recurso,conforme a lo motivado en esta providencia. Página 8 de 9Radicado: 76001-6000-193-2013-06209Procesado: Danny Javier Hermosa Orozco y Jonathan Suarez RodríguezDelito: Falsedad en documento privado y Uso de documento público falso

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ado (193-2013-06209) Página 9 de 9