TSDJ CLO SP - 193 2013 08298 00-(16-10-2019)

Relatoría: TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, octubre dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° : 193-2013-08298Procesado : KEVIN ALEXANDER IDROBO VILLEGASDelitos : HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y OTROSActa N° £273Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA.

I.- MATERIA DE ESTA PROVIDENCIA.- Se revoca la decisión adoptada por elJuzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad’ en lasesión de audiencia de juicio oral del 17 deseptiembre de 2019 en la que se negó la prueba dereferencia solicitada por la Fiscalía.” II.- LA SOLICITUD PROBATORIA.- En la arriba mencionada audiencia, laFiscalía, luego de acreditar la imposibilidad deubicar a Luís Alfonso Villegas Madrid -agente captor del aquí procesado Kevin Alexander Idrobo Villegas-, para hacerlo comparecer al juicio, solicitó como pruebade referencia el testimonio de Deyanira San Juan —investigadora del CTI que realizó los actos urgentes-, Con quien introducirá la declaración anterior contenidaen el informe de captura en flagrancia fechado el 15 de marzo de 2013que le entregó aquél, para lo cual había pedido eltestimonio del mismo agente, quien hace dos añoscompareció a declarar pero entonces no se pudorecepcionar su testimonio.

III.- LA DECISION.- La Juez negó la aludida prueba dereferencia porque, en síntesis, de un lado, si biense configura la situación prevista en el art. 438-b "A cargo de la Dra. Johana Esmuny Tatis Bayzer.? Ver acta y registro en los folios 260 de la carpeta.Radicación 193-2013-08298Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio de la L.906/04 -—“El testigo es víctima de secuestro, desaparición forzada oevento similar”-, pues el testigo no se encuentra adisposición de la Fiscalía, de otro, lo cierto esque, según el art. 437 ibídem, lo que se consideracomo prueba de referencia “es la declaración realizada fuera deljuicio” y: A.- El informe de captura en flagrancia rendido porel agente Villegas Madrid: 1.- “no equivale a unadeclaración”; no corresponde a una declaración previa oa la entrevista que le haya recepcionado lainvestigadora Deyanira San Juan de manera directa ycon su inmediación; por ende, ésta no puede dar fede que, en efecto, esas manifestaciones contenidasen esa declaración previa fueron escuchadas ytransmitidas de viva voz por parte del testigopresencial sobre las circunstancias de la captura;2.- no fue ratificado por el testigo y, 3.- noaparece recibido por la mencionada investigadora. B.- La trascripción del informe de capturaen flagrancia en el formato de noticia criminal noequivale a la declaración previa del testigo comosería la entrevista.

C.- La excepcionalidad de la prueba dereferencia impide acceder a la solicitud del Fiscalporque ello implicaría admitir el ingreso de unadeclaración previa al juicio sin que seasusceptible de confrontación y contradicción debidoa que no comparece el testigo. IV.- LA APELACIÓN. -Radicación 193-2013-08298Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio La Fiscalía pide al Tribunal revocar ladecisión y acceder a la práctica de la prueba. V.- CONSIDERACIONES. ~ Estando claro que la postulación de laprueba de referencia por parte de la Fiscalíaobedece a la configuración en forma sobrevinientede una causal legal, la Sala no puede acceder alpedimento del defensor, quien pide confirmar ladecisión porque comparte la argumentación de la Juez. El interlocutorio materia del recurso debeser revocado en atención a que: A.- El mismo, primero, está apoyado en unaargumentación contradictoria pues la señora Juezafirma que el informe de captura en flagrancia nocorresponde a una declaración pero, al unísono,niega la prueba porque ello “implicaría ingresar unadeclaración previa al juicio sin que sea susceptible de confrontación ycontradicción”; segundo, le impone a la parte quesolicita la prueba de referencia requisitos que laley no consagra pues exige que la declaración debeser verbal; que la misma debió rendirse de viva vozante el testigo con quien la parte pretendeintroducirla en el juicio y que debe ser ratificadapor el testigo presencial y, tercero, niega la pruebaporque la misma tiene poca confiabilidad debido aque limita el derecho a la confrontación.

B.- Le asiste razón al sefior FiscalDelegado cuando sostiene que la decisión de lasefiora Juez es desacertada porque: i.- laRadicación 193-2013-08298Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio declaración anterior del testigo no disponibleexiste, dado que el informe de captura enflagrancia contiene las afirmaciones del agenteVillegas Madrid sobre las circunstancias de tiempo,modo y lugar en que se realizó la aprehensión delaquí procesado, razón por la que el objeto deltestimonio del mismo era acreditar talescircunstancias; ii.-~ la ley no exige que ladeclaración tenga que ser verbal ni que haya sidoratificada por el testigo no disponible y, iii.- lainvestigadora Deyanira San Juan es quien puedecorroborar que el informe lo recibió del agentecaptor. En efecto: 1.- La prueba de referencia es un mediode regulación de la prueba testimonial que, porlimitar seriamente el derecho a la confrontación,es excepcional y tiene valor probatorio restringidoprecisamente para compensar la limitación de talderecho; pero la poca confiabilidad y, por ende, ellimitado valor suasorio, lo debe considerar el juezal proferir el fallo y no al decidir sobre lasolicitud de la prueba. 2.- La “declaración realizada fuera del juicio oral” ala que se refiere el art. 437 de la L.906/04, estoda manifestación de una persona sobre hechoshistóricos que le constan con intención probatoriade los mismos; por ende, susceptible de serallegada al juicio por la Fiscalía como medio deprueba de esos hechos específicos relacionados consu teoría del caso.Radicación 193-2013-08298Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

3.- Esa declaración anterior del testigopresencial puede aparecer en un medio escrito -talcomo sucede, en el caso de la especie y, por ejemplo, con elinforme de investigador de campo; con el informe del agentede tránsito sobre las características y circunstanciasespacio temporales y modales de un homicidio con vehículoautomotor o con el informe que rinde el médico legista paraefectos de su dictamen en el juicios O. aparecerregistrada por cualquier otro medio sonoro, visualque se constituye en el soporte físico o continentede esa declaración anterior, razón por la que lajurisprudencia sobre el particular ha precisado: “(...) la prueba de referencia se refiere entonces (...] a aquel medio deconvicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio) que se lleva alproceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera deljuicio con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposiblellevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley.”3

Y ha reiterado: “[_..) cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba dereferencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juiciola declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si unapersona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para quedeclare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como mediode prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumentoidóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que elpolicía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto,porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido delas declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertadprobatoria.”!

4.- En el caso que nos ocupa: a.- El informe del agente VillegasMadrid sobre la captura en flagrancia, fechado el15 de marzo de 2013, contiene indiscutiblemente Ll:declaración anterior -fuera del juiciodel aludid 3 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia Rad. 34.131 del 2 julio de 2014. Sata Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia Rad. 50.637 del 11 julio de 2018. |Radicación 193-2013-08298Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación interiocutorio Sistema Acusatorio agente captor con intención probatoria sobre lascircunstancias de la aprehensión del aquíprocesados b.- Tal declaración está contenida enun escrito, el cual fue entregado, no a cualquierpersona, sino a aquella que por razon de susfunciones conoció del caso -—la investigadora del CTIDeyanira San Juan-, quien en cumplimiento de sustareas investigativas tuvo conocimiento directo delcontenido de la declaración anterior toda vez quela transcribió en la noticia criminal, la cual pusoluego en conocimiento del Fiscal y, c.- La Fiscalía pretende hacer valeren el juicio como prueba de referencia dichadeclaración anterior utilizando como vehículo omedio para su incorporación al juicio el testimoniode la aludida investigadora del CTI. 5.- La ley no exige: a.- que el testigopresencial de los hechos los haya relatado de vivavoz, en este caso ante la investigadora del CTIDeyanira San Juan; b.- que el testigo presencialhaya ratificado su declaración ni, c.- que aparezcademostrado el recibido por parte de la mismainvestigadora del informe que contiene ladeclaración anterior como condición para que seadmita la prueba de referencia pedida por elFiscal.

Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI,Radicación 193-2013-08298Mag. Ponente: vicTORM,O, ANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio ÚNICO. - REVOCAR la decisión Materiadel Tecurso y, en cORSecuenciaORDENAR la Prueba de TeferenciaSolicitada POr la Fiscalia,