TSDJ CLO SP - 193 2013 13924-(31-07-2018)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta No. 183.RAD. 76001-60-00-193-2013-13924 Cali, Treinta y uno (31) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 62Seccional', en contra de la Sentencia Ordinaria No. 114 del 28 denoviembre de 2016, mediante la cual el JUZGADO DIECISÉIS PENALDEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?condenó a REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZ como autorpenalmente responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE y loabsolvió del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DEARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

HECHOS:

El 6 de mayo de 2013, a eso de las 9:00 de la noche, dondefuncionaba un kiosco de venta de gaseosa y licor, de propiedad deGilberto Antonio Rios Mejía, localizado en la Calle 84 No. 5-35 de estaciudad de Cali, arribó Jhonatan Alberto Vergara Muñoz parareclamarle a su hijo -hermano de su esposa y cuñadoel hecho que élla estaba acosando sexualmente.

Esa situación originó que se presentara un altercado en el queVergara Muñoz le lanzó una botella a su suegro Rios Mejía que estallócontra la reja del establecimiento y los vidrios lo lesionaron en surostro. ' Dr. Carlos Alberto Rincón Lara.? A cargo del Dr. Julián Chica Diaz.Radicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 2PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIERREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Ante esa situación, el señor Gilberto Antonio sacó del establecimientodos machetes y en ese preciso momento, Vergara Muñoz —occisosele abalanzó y le quitó uno y cuando se disponía a darle con eseelemento, el hijo de aquél, de nombre Redier Esneider RiosGutiérrez al ver que su padre iba ser agredido por su cuñado, usó unarma de fuego de propiedad de su progenitor que se encontraba enese lugar y le propinó un disparo en el pecho y cuando JhonatanAlberto Vergara Muñoz pretendió huir del sitio, Redier Esneider RiosGutiérrez Le disparó en dos oportunidades más, por la espalda,causándole la muerte.ANTECEDENTES: El 20 de junio de 2013, ante el Juzgado Primero Penal Municipal dePopayán con Funciones de Control de Garantías se declaró legal elprocedimiento de captura de Reider Esneider Rios Gutiérrez yseguidamente, la fiscalía 4? Especializada le formuló imputación porlos delitos de Homicidio y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas deFuego o Municiones; cargos que no aceptó el imputado y finalmentese le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva enestablecimiento carcelario.

La acusación se surtió en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito deCali con Funciones de Conocimiento el día 18 de septiembre de 2013,la audiencia preparatoria, el 15 de noviembre del mismo año y se dioinició al Juicio Oral el 26 de mayo de 2014 y finalmente se profirió laSentencia Ordinaria No. 114 del 28 de noviembre de 2016.

ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE: La Fiscalía 62 Seccional de Cali fincó su inconformidad con la decisiónde primera instancia, en varios aspectos puntuales:

1. La prueba arribada al juicio oral en ningún momento demuestraque Reider Esneider Rios tuvo la necesidad imperiosa deRadicado: 76001-60-00-193-2013-13924.PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIERREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ disparar contra la victima para salvaguardar la integridad fisicade su padre, pues su vida en ningun momento estuvo en peligro,en la medida que el testigo presencial Jhon Alexander Chiquitonegó que hubiera existido algún intento de agresión, pues entreellos solo se presentó una discusión.. El Juez de primera instancia no valoró en conjunto la pruebaallegada al juicio oral, pues no tuvo en cuenta el testimonio deYinaryeth Rios Gutiérrez —hermana del procesado y compañerasentimental del hoy occiso-, quien manifestó que su padre y suhermano no tenían buena relación con la víctima JhonatanAlberto Vergara Muñoz, pues le tenían rabia y momentos antesde la ocurrencia de los hechos, cuando ella pasó con el último delos citados por el kiosco, donde su progenitor vendía cerveza,éste amenazó de muerte a su esposo.

. De igual manera, tampoco se valoró adecuadamente eltestimonio de Jhon Alexander Chiquito, quien por ser testigopresencial, vio cuando el acusado le disparó en tresoportunidades a la víctima cuando ésta alegaba con GilbertoAntonio Ríos y cuando el hoy occiso se percató que iba a serimpactado con arma de fuego, trató de refugiarse detrás delpadre de aquel. . Esa versión tuvo total respaldo probatorio en la demás prueba,pues se estipuló como hecho probado que el cadáver deJhonatan Alberto Vergara presentaba tres disparos. Cuando elprocesado hizo el primer disparo, la víctima se alejó del lugar,desapareciendo entonces el peligro y pese a ello, le disparó endos oportunidades más, porque tenía miedo que si quedabavivo, atentara después en contra de ellos.Radicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 4PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

5. Todo lo anterior para predicar que no existió la causal deausencia de responsabilidad de la legítima defensa comotampoco en exceso y si no existió esa causal, sería típica laacción de tomar el arma de fuego del lugar dondepresuntamente se hallaba para ultimar a la víctima.

Con base en lo anterior, solicita se revoque la decisión de primerainstancia y como consecuencia, se condene a Redier Esneider RiosGutiérrez como autor de los delitos de Homicidio Simple y Fabricación,Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Dos son los problemas jurídicos que planteó el apelante frente a lasentencia de primera instancia: (i) La no configuración de la causal deAusencia de responsabilidad, previsto en el art. 32 num. 7 del C.P. —Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de unpeligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente nohaya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga eldeber jurídico de afrontar-, y (ii) la errada valoración probatoria del a quo.

La Sala de decisión debe confirmar la sentencia de primera instanciaporque, contrario al alegato del recurrente, la prueba practicada en eljuicio oral acreditó la causal 7?-2 de ausencia de responsabilidad penalprevista en el art. 32 del C.P. -legítima defensa en exceso-, veamos:

1. Porque con el testimonio de cargo, Jhon Alexander Chiquito, lafiscalía probó única y exclusivamente que previo al deceso deJonathan Alberto Vergara Muñoz con ocasión de los disparosque le hizo el procesado, se suscitó una discusión entre aquel yel progenitor de este último. Nada más, lo cual resultasospechoso porque omitió aspectos modales de los hechosRadicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 5PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

como la existencia de dos machetes y la agresión inicial del hoyocciso con la botella de cerveza hacia la cara del padre delenjuiciado que detallada y ampliamente sí dieron cuenta lostestigos de la defensa Julia Elsa Sánchez Rojas y el mismoacusado.. El procesado no hizo otra cosa distinta a proteger la vida de supadre del ataque inicial, actual, inevitable e injustificado quedesplegó Jonathan Alberto Vergara Muñoz tal y como lo refirióJulia Elsa Sánchez Rojas, quien si bien, para el momento derendir su testimonio le respondió tanto al juez como al fiscal en elcontra interrogatorio que tenía dificultades en la visión (mins.8:11 y 19:37), lo cierto es que le aclaró al defensor en el redirecto que para el momento de los hechos había presentadouna hemorragia pero se sentía bien y para ese momento vioclaramente lo ocurrido. Asi lo indicó: “si, yo vi, yo vi bienporque estaba cerquita, yo estaba en el kiosco, adentro delkiosco” (min. 25:00). . Dio cuenta de manera detallada de la forma como llegó JonathanAlberto Vergara Muñoz al kiosco de propiedad del padre delprocesado y lo agredió tirándole una cerveza hacia la cara,pegando en un ventanal. Asi lo narró: “entonces el jovenJonathan llegó, pidió una cerveza, se tomó una parte de lacerveza y luego se acercó al ventanal y como le dijera, cogió lacerveza y la tiró al ventanal que cuida al kiosco, que protege alkiosco, entonces a Don Gilberto —padre del procesadolecayeron unos pedazos de vidrio en la cara y lo partió en dospartes” (min. 14:40 y s.s.).

La testigo igualmente puso de presente que ese actuardesencadenó que el señor Gilberto sacara del kiosco dosRadicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 6PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ machetes (min. 15:28) y en ese preciso momento, el hoy occiso“se abalanzó con Don Gilberto. Como Don Gilberto estababorracho y como es un señor de 66 años, entonces le cogiódelantera el joven Jonathan, le cogió delantera, luego seabalanzó y le quitó un machete a Don Gilberto, a tirárselo, atirarle un machetazo” (min. 15:41, 15:44 y 15:59 y s.s.). . Lo hasta aquí expuesto demuestra claramente que el hoyocciso inició una agresión ¡legítima y eficaz para acabar conla vida de Gilberto Antonio Rios Mejia —padre del procesado,quien estaba embriagado y contaba con 66 años de edadperopara evitar que eso se materializara, el aquí enjuiciado, quienestaba observando lo sucedido usó un arma de fuego que seencontraba en el kiosco, e impidió que el ataque con machete sehiciera efectivo, propinándole a Jonathan Alberto VergaraMuñoz, inicialmente un disparo y seguidamente, dos, queacabaron con su vida. . La deponente Sánchez Rojas no solo indicó que el señorGilberto Antonio Rios Mejía se encontraba “borracho” (min.21:32 y 22:03) sino que adicionalmente, precisó que: “no lo hirióporque en ese momentico, mejor dicho por obra de Dios, no, no loalcanzó a herir” (min. 23:31).

. Esa afirmación tuvo respaldo en lo testificado por el procesadoReider Esneider Rios Gutiérrez, cuando afirmó que: “Jonathanlevantó el machete rápido y se le fue a mi papá y mi papá cayóhacia atrás y él le iba a dar un machetazo y en ese momento yoestaba detrás de mi papá (min. 32:08) ... Mi papá tenía un armaahí y de verdad que yo no sabía qué hacer, yo me sentíaimpotente. En ese momento yo saqué el arma y le disparé y élRadicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 7PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIERREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ corrió unos pasos y le disparé otra vez dos veces más” (mins.32:00, 32:24 y s.s.).

7. Es decir, se demostró plenamente la existencia de la agresión yla necesidad de defensa, al no existir otro medio para evitarlo.

8. La fiscalía tampoco demostró que la agresión del hoy occiso fueincitada por Gilberto Antonio Rios Mejía o por el enjuiciado,como tampoco que estos dos lo hubiesen abordado o buscadopara provocar esa reacción, por el contrario, fue el mismo testigode la fiscalía, Jhon Alexander Chiquito, quien declaró quecuando caminaba con él y pasaron por el kiosco donde ellos seencontraban, comenzaron a alegar Jonathan Alberto VergaraMuñoz y Gilberto Antonio Rios Mejía y luego de eso, cuandoaquel se disponía a seguir la marcha con este testigo, decidiódevolverse (min. 11:53) y es a partir de ese momento donde seda el desenlace fatal ya conocido.

9. Además, contrario al minucioso y coherente testimonio que rindióla testigo de la defensa, Julia Elsa Sánchez Rojas, se escuchó aese testigo Jhon Alexander Chiquito, quien en su relato dejóentre ver que prácticamente no estuvo al tanto del precisomomento en que el procesado accionó el arma porque frente a lapregunta que el fiscal le hizo de dónde estaba el enjuiciadoReider cuando Jonathan Alberto Vergara Muñoz y GilbertoAntonio Rios Mejía discutían, respondió: “pues yo al caballero —para referirse al procesadono lo había visto hasta el momentoque sonó (sic) los disparos, que él salió de adentro, de adentro delnegocio de donde ellos estaban, que es un kiosco ahí” (min. 18:49).Radicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 8PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Tampoco dio una respuesta congruente a la preguntacomplementaria que hizo el Juez, de cuáles fueron los términosde la discusión, pues se limitó a contestar que: “la discusión noes que haiga (sic) sido de harta (sic) de harta intención pues”(min. 25: 01 y s.s.).

10.Esa prueba que se ha hecho mención revelan la configuraciónde una legítima defensa conforme los elementos que laestructuran y que reiteró la Sala de Casación de la CorteSuprema de Justicia en decisión AP979-2018, rad. 50095 del 15de marzo de 2018, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, perocon un componente de exceso, pues como atinadamente loadvirtió el Juez de primera instancia, excedió los límites propiosde la causal 7? del art. 32 del C.P., en tanto que era suficiente elprimer disparo que recibió el occiso para la defensa del derechoa la vida de su progenitor y pese a ello, decidió realizar dos másque también lo impactaron. 11.Finalmente, no se le podia condenar por el delito contra laseguridad pública porque se demostró con la prueba testimonialque, de un lado, el arma de fuego que utilizó Reider EsneiderRios Gutiérrez era de propiedad de su progenitor, quien la teníaen el kiosco, y de otro lado, el procesado lo que hizo fue usarlapara defender la integridad y la vida de aquel. En ese orden deideas, se estaría ante un comportamiento objetivamente atípico,teniendo en cuenta que el art. 365 del C.P., no consagra el usodentro de sus verbos rectores, además que, su utilizaciónrespondió a un comportamiento justificado en defensa de underecho.Radicado: 76001-60-00-193-2013-13924.PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ y

y VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAMagistradoRadicado: 76001-60-00-193-2013-13924. 9PROCESADO: REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Así entonces, como el apelante no logró desvirtuar el acierto ylegalidad de la decisión de primera instancia, se hace necesario paraesta Sala, confirmarla. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:Primero.- CONFIRMAR la Sentencia Ordinaria No. 114 del 28 denoviembre de 2016, mediante la cual el JUZGADO DIECISÉIS PENALDEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTOcondenó a REDIER ESNEIDER RIOS GUTIÉRREZ como autorpenalmente responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE —bajo lacausal de legítima defensa en excesoy lo absolvió del delito deFABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO OMUNICIONES.Segundo.- Contra la presente decisión no procede recurso ordinarioalguno.NOTIFÍQUESE Y CÚ JUAN MANUEL TELLO SANCHEZMagistrado Ponente

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado