TSDJ CLO SP - 193 2013 20855 01-(16-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL ¢ Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 193-2013-20855-01Procesado: EDWIN ALFREDI PALACIOSDelito: TRAFICO DE SUSTANCIAS PARA EL PROCESAMIENTO DENARCOTICOSProcedencia: Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadde Cali.Clase: Auto Interlocutorio Segunda Instancia de Ejecución de PenasFecha. Agosto dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 195

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el señor EdwinAlfredi Palacios Trujillo, contra el Auto Interlocutorio No. 2443 dediciembre 18 de 2018, emitido por el Juzgado Quinto de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad de Cali, mediante el cual negóredosificación de la pena. Il. ANTECEDENTES El señor Edwin Alfredi Palacios Trujillo, fue condenado por el JuzgadoQuinto Penal del Circuito Especializado de Cali, mediante la Sentencia No.05 de abril 08 de 2014, a la pena principal de ochenta y cuatro (84) mesesde prisión y multa equivalente a dos mil seiscientos veinticinco (2.625)S.M.L.M.V, al encontrarlo penalmente responsable del delito de Tráfico desustancias para el procesamiento de narcóticos en la modalidad de

transportar. (Rad. 193-2013-20855). Igualmente, fue condenado por el Juzgado Quinto Penal del CircuitoEspecializado con la Sentencia No. 05 de febrero 12 de 2015, a la penaprincipal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa equivalente amil quinientos (1500) S.M.L.M.V, al encontrarlo penalmente responsabledel delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos entuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 2Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01 la modalidad de transportar. (Rad. 000-2014-01706). En ambas condenas le fuenegado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de lapena al igual que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisiónintramural. Actualmente, la vigilancia de la pena se encuentra a cargo del JuzgadoQuinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali!, queacumuló las penas descritas en Auto No. 190 de febrero 29 de 2016, parauna sanción definitiva de ciento doce (112) meses y veinticuatro (24) díasde prisión. Previa petición del condenado, se dictó el auto No. 2443 del 18 dediciembre de 2018, donde se niega redosificación de la pena impuesta porel punible de Tráfico de sustancias para el procesamiento denarcóticos. Inconforme con esa decisión, el señor Edwin Alfredi PalaciosTrujillo presentó recurso de apelación.

III. DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Juez Quinto de Ejecución de Penas de ésta ciudad, resolvió negar laredosificación de la pena al señor Edwin Alfredi Palacios Trujillo, para elpunible de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos,precisando que no es posible aplicar al artículo 10° de la ley 1826 de 2017ya que se trata de un procedimiento especial abreviado, que tiene supropia ritualidad y es aplicable únicamente a los casos posteriores a suvigencia. Indica que frente a la aceptación de cargos, establecida en el artículo 16 dela mencionada ley, que permite una rebaja de pena de hasta la mitad, esinviable su aplicación pues en ella no se contempla el punible por el cualfue condenado el señor Palacios Trujillo, dicha normatividad solo esaplicable a los casos querellables y los establecidos en el numeral segundodel mismo artículo. 1 A partir del 26 de mayo de 2014.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 3Condenado: Edwin Alfred: Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01 Manifiesta que no se puede tener en cuenta únicamente la parte de lanorma que favorece al sentenciado, pues se estaría creando una terceranorma, situación jurídica prohibida por el legislador, y agrega que al señorEdwin Alfredi Palacios Trujillo, en ocasión anterior, se le efectuó laacumulación jurídica de dos penas fijando como cuantía definitiva 122meses y 24 días de prisión, indicando que en cada una de las sentenciasse le aplicó una rebaja al momento de la dosificación punitiva, en elproceso por el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento denarcóticos se le otorgó otro tanto de la mitad de la segunda sanción queregistra, lo que equivale a 28 meses y 24 días.

Dicho lo anterior, el Juez de Ejecución de Penas, no considera justo niprudente otorgar otra rebaja de pena al señor Edwin Alfredi PalaciosTrujillo en virtud del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que ladosificación plasmada en la acumulación se torna legal, porque ajusta a lonormado de acuerdo a la ley vigente para la época de los hechos.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El señor Edwin Alfredi Palacios Trujillo, en su calidad de condenado,sustentó su inconformidad con la decisión del Juez A quo indicando que lasolicitud por él realizada estaba encaminada, únicamente, a obtener porprincipio de favorabilidad penal, el alcance del artículo 16 dela ley 1826 de2017 y no el artículo 10 como refiere el auto, así como que no existeexclusión de las conductas cometidas, salvo los delitos contra menores porvirtud de la ley de infancia y adolescencia.

Señala que el espíritu de la ley citada fue diseñado para aquellosinfractores de la norma que decidieran hacer uso del preacuerdo oallanamiento a cargos, y en atención a ello, su “situación no puede serdiscriminada de forma negativa, razón por la que solicita conceder susolicitud bajo la ultraactividad de la ley.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 4Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer del recurso interpuesto por elaccionante de conformidad con lo dispuesto en el articulo 80 de la ley 600del 2000 y Art. 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004.

Al tenor de los planteamientos del recurso, corresponde a la Sala en estaoportunidad determinar si es adecuada la decision adoptada por el Juez a-quo que niega al señor Edwin Alfredi Palacios Trujillo, la redosificaciónde la pena por favorabilidad de la ley 1826 de 2017, sobre la conducta deTráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Principio de Favorabilidad De acuerdo a lo establecido en el inciso tercero, artículo 29, de laConstitución Nacional “En materia penal, la ley permisiva o favorable, auncuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva odesfavorable”. Lo que indica que este principio pro reo protege a losciudadanos que son objeto de derecho penal cuando resulte evidente unacontradicción normativa, de tal suerte que el operador judicial terminaaplicando la norma más favorable al individuo; teniendo en cuenta que encaso de aplicarse la más desfavorable, se afectaría de forma más gravosasus derechos fundamentales, tal como la libertad. El principio de favorabilidad constituye una excepción a la regla generalsegún la cual las leyes rigen hacia el futuro y analiza los efectos dedistintas normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al quese somete un individuo, aplicando, si es necesario, una ley derogada ahechos futuros o una reciente a hechos pasados.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “La importancia de este instituto radica en que el legislador en ejercicio desu potestad de configurar los mecanismos para el ejercicio del ius puniendi,en desarrollo de la política criminal que considere más apropiada y acordecon las conveniencias políticas y sociales del momento, bien puedetuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 5Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01 establecer un régimen penal más o menos restrictivo que el anterior. En esecontexto, de tránsito normativo, las personas sometidas a proceso penaltienen la prerrogativa de acogerse a las disposiciones que resulten menosgravosas frente a la restricción de derechos fundamentales que de suyocomporta el ejercicio de la potestad punitiva estatal.”2 Debe entenderse que para que proceda la exigibilidad de la aplicación delprincipio de favorabilidad, debe existir una sucesión de leyes que regulenuna misma materia, siendo estrictamente necesario que la nueva ley, lamás favorable se encuentre rigiendo: “(...) debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación haestablecido que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidaddeben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en eltiempo; ti) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleveconsecuencias jurídicas distintas; y tii) permisibilidad de una disposiciónfrente a la otra”. 3

Es menester señalar que es al Juez de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad, a quien le compete establecer la aplicación de la norma másfavorable para el procesado, teniendo entre sus funciones modificar,reducir, sustituir, suspender o extinguir una sanción penal que seencuentra en firme, como una de las excepciones de la cosa juzgada,ámbito de competencia regulado en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004,que define cuáles son sus facultades: “ARTÍCULO 38. DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DESEGURIDAD. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen:

7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una leyposterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión oextinción de la sanción penal.” Sentencia C — 371de 2011” Radicado 1012564uto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 6Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01

Ciertamente, el numeral 7° de dicha norma se ocupa de lo referente a laaplicación del principio de favorabilidad cuando con ocasión de una leyposterior sobrevenga consecuencia favorable al condenado. Dentro del ámbito de competencia del Juez de Ejecución de penas yMedidas de Seguridad, en la aplicabilidad del principio de favorabilidad sepresenta entre otros el cambio normativo que incide en la dosificaciónrespecto de la conducta punible por la cual se condenó, por ejemplo,cuando el órgano legislativo deroga o modifica la norma contentiva odescriptiva de los elementos estructurantes o agravantes de la conductapunible, caso que hoy ocupa la Sala, pues solicita el condenado laredosificación de la pena aduciendo tener derecho, pues a su juicio la Ley1826 de 2017es aplicable a su caso por favorabilidad de la ley penal. Aplicación de la Ley 1826 de 2017, por favorabilidad. Continuando con el análisis anterior, la Sala debe señalar que lafavorabilidad es principio integral del debido proceso penal y se contemplacomo derecho fundamental de aplicación inmediata, que se puede ejerceren dos vías: a. Retroactividad de la Ley, fenómeno en virtud del cual lanorma expedida con posterioridad a los hechos regula sus consecuenciasjurídicas como si hubiese existido en su momento; y b. la ultraactividad dela norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una queresulta de mayor severidad, en esas condiciones la primera proyecta susefectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos ocurridosdurante su vigencia.

Lo anterior se ajusta al canon 6° del C.P.P, principio de legalidad, cuandoestablece que nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la leyprocesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formaspropias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva ofavorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará depreferencia a la restrictiva o desfavorable en procura de garantizar laigualdad.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 7Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01 En ese orden, es pertinente analizar, lo que en otras oportunidades haconsiderado esta Sala de Decisión sobre la aplicación de la Ley 1826 de2017, en su artículo 16, que incorpora a la ley 906 de 2004 el artículo el539, en atención al principio de favorabilidad, dado que esta última regla,establece el mismo beneficio punitivo por aceptación de cargos para todoslos procesados, incluyendo los capturados en flagrancia, conforme alartículo 351 del C.P.P. Sin embargo, observando en ese punto, tenemos que el sistema dejuzgamiento penal abreviado en mención se aplica para las conductas querequieren querella para el inicio de la acción penal y a los delitos que seenlistan en el numeral 2° del artículo 534 del Código de ProcedimientoPenal, entre los cuales no se encuentra el 382 referente al tráfico desustancias para el procesamiento de narcóticos, es decir, la conductacometida por el condenado y por la cual se procede en este caso.

Si bien es verdad que la presente Sala en anteriores ocasiones acudió a laLey 1826 de 2017, por representar esta un mayor beneficio para losprocesados en cuanto a la punibilidad, pues contiene un tratamiento másfavorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidadprocesal habilitada para ello, también se debe anotar que en el presentecaso no concurre el beneficio que viene solicitado por el delito de Tráficode sustancias para el procesamiento de narcóticos. La Corte Suprema de Justicia en Auto AP5266-2018/52535 de diciembre5 de 2018, con radicación 52535, señaló que la favorabilidad resultabaaplicable en caso de la ley 1826 de 2017, en las conductas establecidas en estareglamentación, al indicar “siempre que se proceda por alguna de las conductaspunibles expresamente previstas en la misma ley”. Tal como se puedeapreciar al sostener: La jurisprudencia ha hecho precisión sobre los tres requisitos para que se de aplicación al principio de favorabilidad:1. Sucesión o simultaneidad de dos o más leyes con efectos sustanciales en el tiempo.2. Regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas, y3. Permisibilidad de una disposición respecto de la otra (CSJ AP, 20 Nov 2013, Rad. 42111).Auto titeriocutorie Ejecución de Peñas Segunda Instancia 8Conaenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01

“6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en laprovidencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafodel artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, lasrebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintosde los enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16,“las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes dela Ley 1826, los criterios teleológicos que la informaron, así como a las razones depolítica criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado delprocedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmenteen materia de justicia premial, se explican por la naturaleza de las conductas puniblesque, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que sele confiere, representan una gravedad menguadda, criterio diferenciador, que justificael trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otrosdelitos, haciendo selección de las primeras para someter su investigación yjuzgamiento al procedimiento especial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidadlos delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que alrelacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechosregidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco queconvergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, porlos motivos a los cuales se viene haciendo referencia.

6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de lasenlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar laaplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017,especificamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto delas cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdocon el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audienciaAuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 9Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01 concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena][;] (...)de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audienciaconcentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada laaudiencia de juicio oral (...) “también... en los casos de flagrancia, salvo lasprohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendopor tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficiosderivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, porrazón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimientoabreviado.

6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender conlos postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley,o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña lajurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira elconstitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normascoexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011,que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulansupuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación deflagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listado expreso de “conductaspunibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, quesuperó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de lasrebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia,aplica por regla general, para todos los delitos.

6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a lasrazones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamientoa cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma,como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad.51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamenteprevistas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no seAute Entertocusorio Ejecución de Penas Segunda Insiancia 10Condenado: Edwin Alfredi Palacios TrujilloRadicado: 193-2013-20855-01 hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones debeneficios por allanamiento”. Así las cosas, se considera acertada la decisión tomada en el AutoInterlocutorio No. 2443 de diciembre 18 de 2018, a través del cual elJuzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolviónegar la redosificación de la pena impuesta al condenado y se sostiene queno le asiste razón, en requerir la aplicación de la Ley más favorable,porello no se accederá a la solicitud de redosificación de la pena en favor delseñor Edwin Alfredi Palacios.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIALDE CALI, administrando justicia en nombre de la Republicay por autoridadde la ley, en Sala de Decisión Penal RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 2443 de diciembre 15de 2018 proferido por ei Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidasde Seguridad de Cali, que negó la redosificación de la pena a favor delcondenado Edwin Alfredo Palacios Trujillo, conforme a lo analizado en 4 precedencia: “Mi!

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso> algununo,, Por ende,“unavezz notificado, devuélvase «al Juzgado de Origen.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE.Los Magistrados, R MANUEL SRAFARTO SORDAMagistrada 3-2015-20835-01)A CALDZRÓN CRUZ.Magistrado (193-2013-20855-01)