TSDJ CLO SP - 193 2013 32902 01-(08-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 193-2013-32902-01Procesado: David Felipe Bohórquez FrancoDelito: Hurto Agravado TentadoAsunto: Auto prescripción pena

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.272

Santiago de Cali, Octubre ocho (8) de dos mil diecinueve [2019] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso vertical interpuesto por el doctor Carlos Andrés Bolaños Arias, Procurador 308 Judicial 1 Penal, contrala providencia interlocutoria No.1626 de agosto 2 de 2019, por medio de lacual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deCalil, declaró prescrita la pena impuesta al señor David Felipe BohórquezFranco, en sentencia No.042 del 14 de marzo de 2014, proferida por el 1 A cargo de la doctora OLGA GOMEZ MARIÑO.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 2? instancia. Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión de Cali, a través de la

cual se le declaró responsable del delito de Hurto simple con circunstancias de agravación punitiva en grado de tentativa. SINTESIS DE LOS HECHOS Fueron resumidos en la providencia de condena de primera instancia, en los siguientes términos: “Surge la presente investigación con informe suscrito por los Agentes de laPolicía Nacional, por hechos ocurridos a eso de las 20:35 horas del día 17 deNoviembre de 2013, en las instalaciones del Almacén Jumbo sede Chipichapeubicad en la Calle 40N N° 64-95 de ésta ciudad, en el que dejan adisposición de la autoridad competente al señor DAVID FELIPE BOHORQUEZFRANCO, quien fuera capturado cuando intentaba apoderarse junto con otrapersona, de varios productos del establecimiento, avaluados en la suma totalde $772.340.00, sin haberlas cancelado y que pertenecen a dicha EntidadComercial, lográndose recuperar los bienes hurtados”. SINTESIS DE LA ACTUACION El Juzgado Segundo Penal Municipal de descongestión de Cali, medianteSentencia No.042 del 14 de marzo de 2014, condenó al señor David Felipe Bohórquez Franco como autor del delito de Hurto simple con circunstancias de agravación punitiva en grado de tentativa a la pena principal de un (1)años, un (1) mes y tres (3) días de prisión. El subrogado de la suspensión condicional de la ejecución condicional de la pena fue concedido, para lo cualdebía suscribir diligencia comprometiéndose a cumplir las obligaciones del

artículo 65 del Código Penal, por un periodo de prueba de tres años, lasM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 22 instancia. cuales debía garantizar con caución prendaria equivalente a $300.000.00. La etapa de ejecución de la pena fue avocada en junio 6 de 2014 por el Juzgado Segundo de la especialidad, auto en el que se dispone citar al condenado David Felipe Bohórquez Franco, para que se atempere a lo dispuesto en la sentencia condenatoria (Folio 12). En virtud de ello se libra oficio al señor David Felipe Bohórquez Franco a la carrera 12B No.71-11, solicitándosele comparecer de forma inmediata para que suscriba acta de compromiso con pago de la caución, conforme lo establecido en los artículos 64 y 65 del Código Penal, pues de no hacerlo se procedería a revocarle el subrogado de la suspensión condicional (Folio 13). Posteriormente, mediante auto interlocutorio No.1626 de agosto 2 de 2019, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali resuelve declarar prescrita la pena impuesta a David Felipe Bohórquez Franco, en sentencia No.042 del 14 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión de Cali, a través de la

cual se le declaró responsable del delito de Hurto simple con circunstancias de agravación punitiva en grado de tentativa. Consideró la Juez A-quo, que de conformidad al artículo 89 del Código Penal,la pena impuesta al señor David Felipe Bohórquez Franco se encuentra prescrita, en razón que desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, mismaM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 2° instancia. que operó el 21 de marzo de 2014, a ésta data han transcurrido más de 5años, sin que obre prueba que demuestre su interrupción, perdiendo enconsecuencia el Estado competencia para adoptar decisión diferente. Argumentos del apelante Contra la decisión de primera instancia se alza el doctor Carlos Andrés Bolaños Arias, Procurador 308 Judicial I Penal, solicitando se modifique la providencia en el sentido de que en el presente caso, se presenta el fenómeno de la extinción de la pena y no la prescripción de la sanción penal. Indica que al haberse concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena al señor David Felipe Bohórquez Franco, previa suscripción de diligencia de compromiso y depósito de caución prendaria, al cumplirse el periodo de prueba impuesto, lo procedente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del código penal, es la declaración de la extinción de la pena y liberación definitiva, debido a que transcurrió el periodo de prueba sin que se

hayan incumplido las obligaciones impuestas, pues el Juzgado no inició ni llevo hasta su culminación incidente o tramite de revocatoria de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Que en éste caso no se presentan los supuestos para la declaratoria de prescripción de la sanción penal, por cuanto no se presentó una inactividad del Estado, por el contrario estuvo activo antes y después del proferimientoM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 29 instancia. de la sentencia condenatoria, demostrando interés en el cumplimiento de la pena. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1) COMPETENCIA Es competente la Sala de Decisión Penal para conocer del presente asunto, en sede de apelación, en virtud de las consignas del artículo 34 numeral 1° de laLey 906 de 2004, en el entendido que los Jueces de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad pertenecen a la categoría del Circuito. 2) PROBLEMA JURIDICO En este caso, se trata de determinar si al señor David Felipe Bohórquez Franco, debía reconocérsele la prescripción de la pena conforme lo establece el artículo 89 del Código Penal, o por el contrario la extinción de la sanciónpenal conforme a las voces del artículo 67 ibídem, de acuerdo a los argumentos

del Ministerio Publico en el recurso de alzada. Atendiendo entonces el problema jurídico, deviene oportuno para la Sala analizar cada una de las figuras jurídicas mencionadas, a fin de dar claridad al recurrente, que para éste asunto, lo procedente sí era decretar la prescripciónde la pena como en efecto aconteció, veamos:M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 23 instancia. 3) DE LA PRESCRIPCION DE LA SANCION PENAL — ARTICULO 89 DEL

CODIGO PENAL-.

En tratándose de la extinción de la sanción penal el artículo 88 del Código Penalprevé en el numeral 4% como una de las causales el fenómeno de la prescripción. Atendiendo las consignas de los artículos 89 y 90 del Código penal, se tiene que en efecto, para calcular la prescripción de la sanción ha de tenerse en cuenta el monto impuesto como pena ó el que falte por ejecutar, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años; término que se ve interrumpido cuando el sentenciado es aprehendido en virtud del fallo, o puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma.

Se consolida entonces la prescripción de la pena por el paso del tiempo sin que el Estado haya podido ejercer su potestad punitiva, es decir, que no se haya logrado la aprehensión del sentenciado dentro de un proceso penal para que cumpla la sanción penal impuesta. "ARTICULO 89. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA SANCION PENAL.Modificado por el artículo 99 de la Ley 1709 de 2014: La pena privativa de lalibertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamenteincorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ellaen la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá serinferior a cinco años contados a partir de la ejecutoria de la correspondientesentencia. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años”.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 29 instancia. Valga decir, que la prescripción es un mandato de prohibición a lasautoridades para hacer real y efectiva la sanción impuesta, por dejar pasar eltiempo dispuesto en la norma para lograr el sometimiento del declarado responsable penalmente. Para mayor ilustración deviene oportuno traer a colación lo enunciado por laSala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 39933 del 13 de enero de 2009: "El artículo 89 inciso primero de la Ley 599 de 2000 dispone que:

"La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionalesdebidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el términofijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningúncaso podrá ser inferior a cinco (5) años.” Entre tanto el artículo 90 de la precitada Ley ordena: "El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad seinterrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de lasentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para elcumplimiento de la misma”. La Sala debe señalarle al demandante sobre la naturaleza jurídica de laprescripción de la pena, que esta se consolida, no solamente con el transcursodel tiempo, sino además, el mismo lapso, debe significar el abandono o eldescuido del titular del derecho que deja de ejercerlo y al que se le extingue enconsecuencia su interés. Por eso, es que en todos los ordenamientos seconsagra la posibilidad de interrumpir un término prescriptivo si el titular delderecho desarrolla un acto positivo que pueda ser entendido inequívocamentecomo la reivindicación del mismo. Tratándose del ius puniendj, potestad del Estado, la prescripción extintiva semanifiesta en un mandato de prohibición a sus autoridades para que seabstengan de hacer efectiva la sanción impuesta sf dejaron transcurrir eltérmino que sus propias reglas fijaron para lograr el sometimiento delresponsable penalmente, bajo el entendido del decaimiento del interés punitivodenotado en el hecho de que ante la incapacidad para aplicar la pena, fenece lapretensión estatal para su cumplimiento.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 22 instancia.

La Honorable Corte Constitucional asílo consideró:"La prescripción es la cesación de la potestad punitiva del Estadodespués de transcurrido el periodo de tiempo fijado por la ley, operatanto para la acción como para la pena. En la prescripción de la penael Estado renuncia a su potestad represiva por el transcurso deltiempo, anulando de esta manera el interés de hacer efectiva unacondena o sanción legalmente impuesta”?De acuerdo con lo expuesto, las disposiciones sobre la prescripción de lapena, operan bajo el supuesto de que el condenado se encuentre gozandode la libertad, no obstante que en su contra exista una sentenciacondenatoria ejecutoriada, en cuyo evento comenzaría a transcurrir eltérmino de prescripción, el cual quedaria interrumpido en los momentosseñalados por la norma: cuando fuere aprehendido en virtud de lasentencia o puesto a disposición de la autoridad para el cumplimiento dela pena; situaciones que no se presentan en el sub lite, pues esedecaimiento del interés punitivo del Estado no es predicable del asunto delseñor URIEL BETANCOURT GONZALEZ, teniendo en cuenta que i) el día17 de septiembre de 2002 el Juzgado Primero Penal del Circuito deSoacha, lo condenó a 12 meses de prisión por el delito de fuga de presosy lo notificó personalmente el 10 de octubre del mismo año en elEstablecimiento Penitenciario y Carcelario "La Picota”, donde se encontródescontando pena de prisión por haber sido previamente condenado porotros delitos y li) el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha,autoridad a quien

correspondió por reparto extraordinario esta causa, "enatención a que el Juzgado Primero Penal del Circuito —de la mismalocalidadfue transformado en el Juzgado de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad de Soacha”, se encuentra esperando elcumplimiento de la primera condena -a 15 años y 5 meses de prisión-queaún está en ejecución, para imponer la pena por el delito de fuga depresos.

4) DE LA EXTINCION DE LA SANCION PENAL — ARTICULO 67 DEL

CODIGO PENAL.

En tratándose del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución dela pena contenido en el artículo 63 del código de penas, éste demanda que la figura en comento, se conceda por un término que va desde dos (2) hastacinco (5) años, siempre que el juzgador de instancia se encuentre frente

aquellos supuestos en que es procedente su concesión, recuérdese:M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 29 instancia. ".. ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAPENA. Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Elnuevo texto es el siguiente: La ejecución de la pena privativa de la libertadimpuesta en sentencia de primera, segunda 0 única instancia, sesuspenderá por un período de dos (2) a cinco ños, de oficitpetición del interesado, siempre que concurran los siguientesrequisitos:1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata deuno de los delitos contenidos el inciso 20 del artículo 68A de la Ley 599 de2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en elrequisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito dolosodentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medidacuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciadosean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no seráextensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertadaccesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el incisofinal del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.

Ello conlleva a una serie de obligaciones que están referenciadastaxativamente por el artículo 65 del código de penas, asimismo deben sergarantizadas, según sus glosas, mediante caución. En caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas, o la no comparecencia del sentenciado, procede la revocatoria de la suspensióncondicional de la pena, conforme al artículo 66 del Código Penal: “Si durante el periodo de prueba el condenado violare cualquiera de lasobligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo quehubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada. 2 Sentencia C-997 de octubre 12 de 2004 M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO10 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 29 instancia. Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir delmomento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca elbeneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparadono compareciere ante la autoridad judicial res, iva, se leraa ejecutar inmediatamente la sentencia”. De no incurrirse en las conductas antes señaladas, una vez terminado el período de prueba procede la extinción de la condena de conformidad al artículo 67 C.P., siempre y cuando se reúnan los requisitos contemplados enel artículo 65 del Código Penal, así lo indicó la H. Corte Suprema de Justicia,Sala de Decisión de Tutelas mediante proveídos del 7 de diciembre de 2011con ponencia del Doctor JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO:

“.. Lo anterior para significar, que fue desafortunada la interpretación quele mereció al Tribunal accionado el contenido de las normas que regulan larevocatoria del mecanismo sustitutivo de la suspensión de la ejecucióncondicional de la pena, como que condicionó la realización del incidente delartículo 486 del C.P. a un límite de tiempo que la ley no contempla, peroademás desconoció los efectos que comporta el incumplimiento en losdeberes que impone la concesión del subrogado penal y en su lugardeterminó de manera irreqular que se imponía la extinción de la condena(artículo 67 C.P.) por el hecho de haberse vencido el período de prueba dedos años otorgado en el fallo, con lo que pasó por alto que el condenando sehallaba inmerso en una de las causales que impedían una decisión en talsentido al tenor de lo previsto en el artículo 65 del C.P. , esto es, por nohaber cancelado los perjuicios a favor de la víctima, actuación quecontraviene el debido proceso y de contera las garantías que como víctima leasiste a JOSE LUIS MALAGÓN GONZALEZ, en la medida que trajo consigo laimposibilidad de obtener el cumplimiento de la condena que por concepto deperjuicios se impuso en la sentencia”. 5) DEL CASO CONCRETO Se tiene entonces que el señor David Felipe Bohórquez Franco fue condenado mediante sentencia No.042 del 14 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión de Cali, a la pena11

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 24 instancia. principal de 13 meses y 3 días de prisión al hallarlo penalmente responsabledel delito de Hurto Simple con circunstancias de agravación punitiva en gradode tentativa; proveído que cobró ejecutoria el día 21 de marzo de 2014 (Folio 1-6 C.O.). En dicha providencia, le fue concedido al señor Bohórquez Franco lasuspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual debía suscribirdiligencia comprometiéndose a cumplir con las obligaciones de que trata elartículo 65 del código penal, por un periodo de prueba de 3 años, los cuales debía garantizar mediante caución prendaria equivalente a $300.000.00. Avocado el conocimiento por parte del Juzgado Segundo de ejecución depenas y medidas de seguridad de ésta localidad, se dispuso requerir al señorDavid Felipe Bohórquez Franco para que compareciera a suscribir acta decompromiso con pago de la caución, sopena que le fuera revocado el subrogado de la suspensión condicional de la pena. En efecto, el señor David Felipe Bohórquez Franco no compareció enmomento alguno a suscribir el acta de obligaciones, observándose que elJuzgado de primera instancia, omitió iniciar el trámite que demanda elartículo 66 del código penal en su inciso final, a fin que se ejecutara de

manera inmediata la sentencia.ie? M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 29 instancia. Recuérdese que el A-quo, al tenor de la norma señalada, debía tener encuenta que si transcurridos noventa dias contados a partir del momento de laejecutoria de la sentencia en la cual se reconoció el beneficio de lasuspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante laautoridad judicial respectiva, se debía proceder a ejecutar inmediatamente la sentencia. Procedimiento que se reitera, fue omitido por parte del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, pues se observa que desde el 24 de junio de 2014, no se adelantó ninguna actuación tendiente a ejecutar la sentencia. Inactividad que en efecto dio lugar a la emisión del auto interlocutorio que hoy se revisa, pues en efecto transcurrieron más delos 5 años (atendiendo que la pena impuesta fue de 13 meses y 1 día) que establece el artículo 89 de la Ley 599 de 2000 sin que fuera capturado o puesto a disposición de la autoridad encargada. Refulge claro entonces, que la ejecución de la sentencia impuesta por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión de Cali, no se inició dentro del término establecido en el artículo 89 del compendio penal, por una

clara inactividad del Estado para hacer cumplir la sanción. Por tanto, la figura que debía aplicarse en efecto es la de la prescripción de lapena, y no la extinción de la sanción penal a las luces del artículo 67 del13 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 2? instancia. Código Penal, como lo pregona el Procurador recurrente, pues éste último opera únicamente en los eventos donde el sentenciado haya atendido el acta de compromiso y cumplido las obligaciones del articulo 65 ibídem, lo que noaconteció en éste caso, pues en momento alguno se hizo presente, ni canceló la caución prendaria ordenada por el juez de conocimiento. Yerra el representante del Ministerio Publico, al indicar que no se presentó una inactividad del Estado y que por ello no se cumple con las directrices delartículo 89 del código penal, en relación a la prescripción de la pena, pues contrario a lo que manifiesta en el recurso de alzada, como se anotó en precedencia, sí existió una inactividad del Estado, pues el Juzgado de Primera Instancia no adelantó los trámites para que se hiciera efectiva la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión de Cali, mostrando con ello un desinterés en el cumplimiento de la sanción impuesta al señor David Felipe Bohórquez Franco. En ese orden de ideas, se reitera que la prescripción es un mandato de prohibición a las autoridades para hacer real y efectiva la sanción impuesta,

por dejar pasar el tiempo dispuesto en la norma para lograr el sometimiento del declarado responsable penalmente, lo cual si acontece en el presente asunto, por cuanto existió abandono ó descuido por parte del Estado, como titular del jus puniendi, para ejecutar la pena impuesta al señor Bohórquez Franco.14 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 193-2013-32902-01Proc. DAVID FELIPE BOHORQUEZ FRANCOAuto interlocutorio de 2? instancia. En consecuencia, la Sala de Decisión Penal confirmará el auto interlocutorio No.1626 de agosto 2 de 2019 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, objeto de recurso.

Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto interlocutorio No.1626 de agosto 2 de 2019proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali, objeto de recurso, conforme con lo expuesto en laparte motiva de este pronunciamiento.

2. Contra la presente decisión no procede recurso ordinario alguno.

Cópiese, comuníquese y lase.Los Magistrados, SOLORRO MORA INSUASTY-Primero revisor-193-2013-32902-01 En comisiónde ServiciosLEOXMAR BENJAMIN MUÑOZ ALVEARSegundo revisor-93-2013-$2902-01 ORLANDO KCHEVERRY SALAZAR-Magistrado Ponente-