TSDJ CLO SP - 193 2013 34816 00-(29-11-2019)

ollaTRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, noviembre veintinueve (29) de dos mil diecinueve (2019) > Radicación : 193-2013-34816Procesado : ELIÉCER RUSS! MÉNDEZDelito : PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGOActa N : 321Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Z.- OBJETO DE ESTA SENTENCIA. - Se confirma el fallo del 23 de octubre de 2019proferido por el Juzgado 11 Penal del Circuito deCali’, en el que se condenó a Eliécer Russi Méndezcomo autor del delito de porte ilegal de armas de fuego a lapena de 108 meses de prisión más las accesorias deinhabilitación para el ejercicio de derechos” yfunciones públicas y privación del derecho a Ilatenencia y porte de armas de fuego por el mismotérmino de la pena principal, al paso que se le negótanto la suspensión condicional de la ejecución de lapena como la prisión domiciliaria.

II.- LA SITUACIÓN FÁCTICA Y LA ACUSACIÓN.-

A.- El 5 de diciembre de 2013, a eso de las 6de la tarde, patrulleros de la Policia Nacional fueroninformados sobre una posible riña en la vía pública dela calle 73 con 1C de esta ciudad y al llegar allíencontraron a Eliécer Russi Méndez a quien requisaronhallándole en el bolso que llevaba un arma de fuegoartesanal y dos cartuchos calibre 38 uno de los cualesestaba alojado en el arma y el otro en el bolso.

' A cargo de la Dra. Dolores Cecilia Martinez Riascos.Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio B.- Por los anteriores hechos la Fiscalía, enaudiencia preliminar realizada el 6 de diciembre de2013 ante el Juzgado 13 de Control de Garantías deesta ciudad”, le formuló imputación a Russi Méndezcomo autor del delito de porte ilegal de armas de fuego (art.365 del C.P.); cargo que no aceptó y que se le reiteróen la audiencia de acusación realizada el 23 de juniode 2015.7 IIIT.- LA SENTENCIA Y EL RECURSO.- A.- La aquo condenó al aquí procesado por elaludido delito contra la seguridad pública y le impusolas consecuencias jurídicas arriba señaladas porque,en síntesis, la prueba de cargo suministraconocimiento cierto tanto de la materialidad de laconducta como de la responsabilidad del aquí acusado.” B.- El Defensor apeló la decisión. Pide alTribunal que la revoque y, en consecuencia, absuelva asu representado del delito materia de acusaciónporque, en síntesis, la prueba presentada por laFiscalía no demuestra la materialidad de la conductapues no se probó que el arma a la que se le realizó elestudio balístico y respecto de la cual declararon lostestigos de cargo fue la que, efectivamente, se leincautó al aquí procesado. ? Ver el acta y el registro de la audiencia en los folios 7 y 6 de la carpeta.3 Ver el acta y el registro de la audiencia en los folios 28 y 27 de la carpeta.“ Ver la sentencia en los folios 77 a 72 de la carpeta.2Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

V.- CONSIDERACIONES. - PRIMERA.- La competencia.- Atendiendo la naturaleza adversarialdel actual sistema procedimental penal; al carácterdispositivo del recurso de apelación y al principio delimitación que lo rige, esta Corporación tienecompetencia para rever el fallo en el aspectosustancial que expone el apelante, motivo por el quela Sala se pronunciará sobre la valoración del acervoprobatorio que hizo la Juez. SEGUNDA.- La necesidad de respaldar la condena.- Esta Corporación tiene el deberjurídico de confirmar la sentencia materia del recursoen atención a que, de una parte, la misma se avienecon la legalidad y el contenido del acervo probatoriolegal y oportunamente practicado en el juicio y, deotra, las alegaciones del apelante sobre la ausenciade prueba para condenar al aquí procesado nodesvirtúan el fundamento de la Juez para la toma de ladecisión, motivo por el que la doble presunción deacierto y legalidad que la amparan permanece incólume. A.- Sostiene el defensor que lasentencia condenatoria es equivocada porque, ensíntesis, la Fiscalía no allegó prueba sobre la“mismidad” del arma de fuego incautada al aquí procesado y, sin embargo:Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

1La Juez fundamentó la condena enel testimonio del policía captor Cristian CamiloCastafieda y en los hechos estipulados por las partes apesar de que tales elementos de convicción carecen deaptitud demostrativa pues: aEl arma de fuego no fueaportada como evidencia fisica en el juicio y elaludido policía captor se limitó a relatar lascircunstancias temporo-espaciales y modales en queoperó la captura en flagrancia pero “nada dice respectoa queesa arma que dice que incautó al aquí acusado sea la misma por la cual estádeclarando”, lo cual únicamente podía ser probado por élpues fue el que realizó la incautación de dicho artefacto y, bLas estipulaciones probatorias“no afectan en nada temas de responsabilidad penal” pues las mismas secircunscribieron a acreditar: ila plena identidaddel aquí acusado; iique éste carece de permiso paraportar armas de fuego y, iiique el arma de fuegosometida a experticia es apta para realizar disparos;hechos estos que en manera alguna prueban que el armasometida a la experticia es la misma que se halló enpoder del aquí implicado. 2.- Tampoco podía la a quo apoyar lasentencia en la declaración del perito balístico pueséste no fue testigo directo del procedimiento deincautación del arma de fuego y, por lo mismo, de loúnico que pudo dar cuenta es de las características yfuncionamiento del arma sometida a la experticia, locual tampoco demuestra la mismidad del objeto material

4Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio del delito y, por contera, no constituye prueba de lamaterialidad del porte ilegal de armas de fuego. Siendo ello así, aunque el enteacusador sostuvo que demostró su teoría del caso, locierto es que no probó que lo que afirma “es lo que diceser”, y la Juez tampoco “tiene por qué creer lo que afirma la Fiscalíasimplementeporque lo afirma la Fiscalía”; por consiguiente, antela ausencia de prueba sobre la responsabilidad penaldel aquí procesado, lo jurídicamente procedente esabsolverlo. B.- Para esta Colegiatura talesalegaciones del recurrente carecen de vocación deprosperidad porque las mismas no se compadecen con elcontenido de la prueba de cargo, la cual demuestra nosolo la materialidad del atentado contra la seguridadpública sino el compromiso penal del aquí encartado. Contrario a lo que sostiene elapelante, el hecho de que la Fiscalía no hayapresentado físicamente el arma de fuego ni loscartuchos calibre 38 incautados al aquí procesado comoevidencia material en el juicio, en nada niega o poneen duda la existencia y la mismidad de esos elementospues esto quedó debidamente acreditada en el juicio con: 1El testimonio del patrulleroCristian Camilo Castañeda quien, además de relatar enel juicio las circunstancias de modo, tiempo y lugaren que llevó a cabo el procedimiento de captura del5Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

aquí procesado, fue explícito en cuanto a lascaracteristicas del arma de fuego que le halló en supoder, describiéndola como un artefacto constituidopor dos tubos que estaban unidos por un resorte con uncartucho alojado en su interior y otro dentro delbolso; el testigo fue claro en que, ante eldesconocimiento sobre lo que era dicho artefacto, lepreguntó a su compañero, el subintendente Parra, dequé se trataba, a lo que éste le dijo que era un armade fuego “hechiza”; que con ese conocimiento procedió aembalar y rotular los elementos bélicos hallados. 2El perito en balística JoséNelson Pérez Pérez, adscrito al Cuerpo Técnico deInvestigación -CTIde la Fiscalía, quien concurrió aljuicio en calidad de perito sustituto, sostuvo que, enefecto, tanto el arma de fuego como los cartuchosllegaron al laboratorio debidamente embalados en cajade cartón y con la correspondiente cadena de custodia;que previo a realizar el peritaje se procedió a fijarfotográficamente el estado en el que fueron recibidosdichos elementos; que marcaron el arma de fuego conlos últimos dígitos que corresponden al SPOA para suidentificación; que dichos elementos fueron sometidosa examen pericial el día 6 de diciembre de 2013 -al diasiguiente de su incautaciónpara establecer elfuncionamiento; que se trataba de un arma de fuego“bastante” artesanal, clase lapicero, calibre 38,constituida por dos tubos galvanizados con un resorteen la parte externa que sirve como mecanismo dedisparo; que el arma era apta para practicar disparosy que los cartuchos calibre 38 special eran aptos para

6Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio su uso en dicho adminículo. Como se ve, la pruebapracticada en el juicio evidencia la mismidad del armaincautada al aquí procesado pues con los testimoniosdel policía captor y del perito sustituto: aSe acreditó el cumplimientodel protocolo para la recolección, embalaje eidentificación del arma de fuego y los cartuchosincautados al aquí procesado así como la preservaciónde la cadena de custodia como medio técnico paragarantizar la autenticidad de la evidencia y evitar sualteración, modificación o) falseamiento;irregularidades éstas cuya existencia no fue alegadani probada por la defensa en el ejercicio del derechoa la contradicción y, b.- Dichos testimonios sonclaros, coherentes pero, sobre todo, coincidentes enla descripción de dichos elementos bélicos incautados,lo que no deja margen de duda acerca de que fueronestos y no otros los que efectivamente se hallaron enpoder del aquí enjuiciado. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre dela República de Colombia y por autoridad de la Ley,Radicación 193-2013-34816Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio RESUELVE.- ÚNICO.- CONFIRMAR la sentencia materia del recurso. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en strados.

ORLANDO HEVERRY SALAZARMagXstrado

SOC@RRO MORA INSUASTYMagistrada 2eeVICTOR MANUE HAPARRO BORDA agistrado