TSDJ CLO SP - 193 2014 11911-(24-07-2018)-1

Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76001 6000 193 2014 11911Procesado: ELIZABETH AGUDELO BENAVIDESDelito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas defuego, accesorios, partes o municiones.Procedencia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funcionesde Conocimiento de CaliClase: Sentencia allanamiento a cargos - 2 Inst.L.906/2004Fecha: Julio Veinticuatro (24) del año dos mil dieciocho(2018)Aprobado: Acta No. 102

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la apelación interpuesta por el Dr. Alejandro Arturo MejiaAgudelo en calidad de defensor de la señora Elizabeth AgudeloBenavides, contra la Sentencia No.138 del 26 de octubre de 2016proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funcionesde Conocimiento de Calil, que la condenó a la pena principal de94.5 meses de prisión como autora del delito de Fabricación,tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes omuniciones, negándole el beneficio de la suspensión condicionalde la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

LA cargo del Dr., Jorge Enrique Martinez Montoya.

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Il. HECHOS

El día 27 de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 14:50horas, cuando unidades de la Policía Nacional realizaban labores depatrullaje por la carrera 15 con calle 18, barrio Sucre de estaciudad, observaron una motocicleta RX115, de placas SIC - 29Aconducida por una joven afro - descendiente y como parrillera unamujer, los requieren para realizarles una requisa, encontrándole ala mujer un arma de fuego de tipo revolver, Llama Martial con 6cartuchos, que llevaba en la pretina del pantalón lado derecho,razón por la que procedieron a su captura; el individuo queconducía la motocicleta era un menor de 13 años, quien fue dejadoa disposición del ICBF. Pericialmente se determinó como arma de fuego original apta parauso, cartuchos originales y en condiciones para ser disparados. Ill. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de marzo de 2014, se adelantó audiencia preliminar ante elJuez Catorce Penal Municipal con funciones de Control deGarantías de Cali, donde se declaró la legalidad del procedimientode captura, se formuló imputación donde la señora ElizabethAgudelo Benavides manifestó en forma libre y voluntaria queaceptaba los cargos, se le impuso medida de aseguramientoprivativa de la libertad, detención preventiva en lugar de residencia.

El conocimiento correspondió al Juez Cuarto Penal del Circuito confunciones de Conocimiento de esta ciudad, quien el 26 de octubrede 2016 realizó audiencia de individualización de pena y lectura de Página 2 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos fallo, resolviendo condenar a Elizabeth Agudelo Benavides a lapena principal de 94.5 meses de prisión, negándole el subrogado desuspensión condicional de ejecución de la pena y el sustituto de laprisión domiciliaria. Así mismo niega la prisión domiciliaria comomadre cabeza de familia, al no encontrar en favor de la procesadalos presupuestos necesarios para la concesión de ésta sustitución,toda vez que, en informe rendido por el Instituto Colombiano deBienestar Familiar, al momento de realizar visita se obtiene que ellay sus hijos hacen parte de una familia monoparental, en donde lamadre asume su cuidado con el apoyo del padre de ellos. Informe que, además, de manifestar que la procesada cuenta con elapoyo del padre de sus hijos, recibe recursos de familias en acción,que utiliza para el sostenimiento de la familia.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El doctor Alejandro Arturo Mejía Agudelo, en calidad dedefensor de confianza de la señora Elizabeth Agudelo Benavides,apela la sentencia No.138 del 26 de octubre de 2016, aduciendoque la primera instancia no tuvo en cuenta que el informerealizado por el ICBF es de junio 4 de 2014, y que lascircunstancias habian variado para el día de la audiencia deindividualización de pena, donde se aportó la situación queactualmente afronta la procesada con su menor hija.

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V. PROBLEMA JURÍDICO Es establecer si se estructuran los presupuestos para la concesiónde la prisión domiciliaria a la señora Elizabeth Agudelo Benavides,como madre cabeza de hogar o cualquier otra alternativa en igualsentido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme a lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley906 de 2004.

a. Prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar. Corresponde determinar si la postura del defensor resulta acertadaconforme al ordenamiento jurídico, para conceder el sustituto de laprisión domiciliaria conforme art.1 de la ley 750 del 2002, a laseñora Agudelo Benavides. Cuando la infractora sea mujer o padre cabeza de hogar -ley 750 de2002-, la pena privativa de la libertad se podrá cumplir en su lugarde residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez,cuando la víctima resida en el mismo lugar siempre que eldesempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permitaconsiderar que no colocará en peligro a la comunidad y personas a

su cargo. Ademas, que no se trate de autores o participes de los delitos degenocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienesprotegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, Página 4 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentespenales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. A su vez el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por elartículo 1° de la ley 1232 de 2008, fija los parámetros a fin deestablecer si se cumple o no la calidad de padre cabeza de familia. Ademas, la jurisprudencia ha establecido las exigencias que hacenposible esta forma de cumplimiento de la pena, cuando expresa: “Para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (1) que se tenga acargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas paratrabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente, (iii) no solo laausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino queaquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre, (iv) o bienque la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca aun motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial,síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya unadeficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cualsignifica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar... ”.

Bajo tales premisas, para la concesión de la prisión domiciliariacomo madre cabeza de familia se debe tener en cuenta: 1) Que estéacreditada la condición de madre cabeza de familia; 2) Que lascondiciones personales del procesado permitan determinar que laprisión sustitutiva no implica un peligro para la comunidad, o laspersonas que están a su cargo y, 3) Que se evidencie de manerafehaciente que los menores se encuentran en total abandono antela privación de la libertad de su progenitor. Página 5 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos Es cierto que, en la audiencia del artículo 447 del Estatuto procesalpenal, la defensa sostiene que la procesada es madre de tres hijos,dos mayores y una menor de 16 años; ésta última, estudiante debachillerato en once grado y que es la única que convive con laseñora Agudelo Benavidez, quien se encuentra en privación delibertad domiciliaria, reside en estrato dos, deriva ingresos deactividades labores en algunos oficios domésticos y sus condicionesde económicas y de salud resultan precarias, toda vez que padeceenfermedades como bursitis, miomas a nivel del útero y anemiagrave. Posteriormente agregó que el Instituto Colombiano deBienestar familiar (ICBF) realizó un estudio o visita a la vivienda dela sentenciada, registrando sus condiciones de vivienda, el pago dearriendo, servicios, destacando que recibe ayuda del padre de lamenor y aportes del programa de familias en acciones.

La condición madre cabeza de hogar, para efectos de la prisióndomiciliaria, está orientada a la protección de los hijos menores deedad, personas discapacitadas o que no puedan valerse por suspropios medios. Esto en cumplimiento del reconocimientoConstitucional de personas en condiciones de merecer tratoespecial o protección constitucional reforzada. En ese orden, observa la Sala que la sustentación del apelante, nodemuestra que la menor se encuentre en situación de totalabandono o desprotección, pues aunque asegura que la señoraElizabeth Agudelo Benavides es quien ha sostenido a sus hijospor mucho tiempo sin ayuda, lo cierto es que en el informeelaborado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)presentado por la defensa -en la audiencia del artículo 447 del Página 6 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos C.P.P.2, corrobora que la procesada cuenta con el apoyo económicodel padre de los hijos, concluyendo que los hijos cuentan con supadre para su sostenimiento, quien es precisamente el llamado aresponder tanto económica, social y afectivamente por ellos. De esta manera, la Sala advierte que no existe prueba que acrediteque los hijos de la señora Elizabeth Agudelo se encuentrendesprotegidos, en especial su menor hija de 17 años; y por ello, quesu ausencia afecte o amenace sus derechos fundamentales, porquecomo viene anotado, existe la figura paterna tal como lo señala elestudio o visita del Instituto de Bienestar Familiar.

Ahora, con respecto al argumento del señor defensor acerca que elinforme realizado por el ICBF es de 2014 y no tiene cuenta lascircunstancias actuales, la verdad es que la defensa no acreditó elestado de desprotección de los hijos de la acusada a consecuenciade su restricción a la libertad, ya que no realizó esfuerzo alguno conel propósito de demostrar que la menor de edad se vea gravementeperjudicada y que por ende la privación de la libertad se torneinjusta con la menor, como beneficiaria de la prisión domiciliaria. Pero sin duda alguna, lo que más llama la atención de la defensa,es que considere desactualizado el informe del Instituto Colombianode Bienestar Familiar (ICBF) conocido en la audiencia del artículo447 del C.P.P., porque lo presentó el mismo apoderado,precisamente como prueba de las condiciones de su representadapara concederle la sustitución intramular por domiciliaria. ? Audio (record 36:40) Página 7 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos De donde se infiere razonablemente que si la defensa estimadesactualizada la visita del ICBF y sus resultados, sencillamenteno debió aportar esa información, sino solicitar una nueva visita yestudio, o formular la solicitud con las otras evidencias. Motivospara inferir que, si la defensa incluyó esa prueba en el pedido deprisión domiciliaria, es porque su representada se encontraba enesas condiciones al momento de invocar en su favor la aludidaforma del cumplimiento de la pena.

Incluso podría pensarse, como lo expone la primera instancia, queantes de conocerse esa prueba -informe del IBCFen realidadresultaba procedente conceder a la procesada el beneficiosolicitado, pero sin duda alguna, el contenido de ese documento,revela de manera fehaciente que los menores no se encuentran entotal abandono ante la privación de la libertad de su progenitora,por no darse una deficiencia sustancial de ayuda de los demásmiembros de la familia, dada la contribución del padre, lo cualsignifica que existe una responsabilidad solidaria para con lamadre en el sostenimiento del hogar, en la parte afectiva, elcuidado y la protección que requiere la menor. Le asiste razón a la primera instancia, cuando niega la petición enanálisis, al no comprobarse que la procesada ejerza como madrecabeza de familia, porque haya una total ausencia de familiarescapaces de asumir el sustento y cuidado, y por ende seencuentren en total abandono o desprotección sus hijos menoresante su reclusión carcelaria. Razones para la Sala confirmar lasentencia en examen, por los motivos que fundamentan laapelación. Página 8 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos

b. Prisión domiciliaria artículo 38G Código Penal. De la misma manera, se observa lo dispuesto en el artículo 38G delC.P., al expresar que “...La ejecución de la pena privativa de la libertad secumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplidola mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en losnumerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en queel condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos enque fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos...”. Demostrando esta norma como requisitos para el cumplimiento dela pena privativa de libertad en la residencia del condenado: a.Cuando haya cumplido la mitad de la condena impuesta; b.Demuestre arraigo familiar y social; ¢. Que el condenado nopertenezca al grupo familiar de la víctima; d. Que no se trate decondena por alguna de las conductas establecidas en la lista de estadisposición; y e. se garantice, mediante caución, el cumplimientode las obligaciones descritas en el numeral 4 del art. 38B del C.P. En ese orden, se tiene que la peticionaria viene privada de lalibertad desde el dia 27 de marzo de 2014 -domiciliaday fuecondenada a 94 meses y medio, cumpliendo hasta ésta oportunidadmás del 50% de la condena (50 meses aproximadamente), indicandolas evidencias su arraigo familiar y social, que ha atendido lamedida impuesta por cuanto no se conoce que hubiese incurrido ennuevas acciones ilícitas y que el INPEC no reporta ningunairregularidad durante su reclusión; además que no existe víctimarelacionada con la conducta punible motivo de condena y, ésta fuepor una conducta distinta a los delitos de la lista del artículo enanálisis, porque su responsabilidad fue declarada por Fabricación,

Página 9 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos responsabilidad fue declarada por Fabricación, tráfico, porte otenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionestipificado en el artículo 365 del C.P., más no por armas de usorestringido, o uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos,que si hace parte de esta regla jurídica. En consecuencia, la señora Agudelo Benavides satisfaceplenamente las exigencias del artículo 38G para continuar encumplimiento de la pena impuesta en su domicilio. Es cierto que la norma en comento, establece que la ejecución dela pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar deresidencia o morada del condenado cuando haya cumplido lamitad de la condena, y se presenten satisfactoriamente lashipótesis que agrega esta disposición; constituyendo estasituación, una sustitución de prisión intramural por el domiciliodel procesado, todo lo cual indica que de estar la condenada enreclusión carcelaria, se haría merecedora de este beneficio.

En ese orden, como la privación de libertad en cárcel o residenciajurídicamente es la misma condición, lo más razonable esconsiderar que si la procesada se encuentra en su domicilio desdela fase preliminar, y si por motivos de la sentencia deba continuarcumpliendo la pena en una cárcel, pero durante este trámite sepresenta positivamente algunas de las alternativas para merecer osustituir la privación de libertad por domiciliaria, como lodispuesto en el artículo 38G, por ejemplo, lo más lógico, razonabley legal es que la persona continúe en la condición de prisióndomiciliaria y, no recluirla en una penitenciaria, para luegoproceder a mutar el sitio de cumplimiento de la pena,precisamente por acatamiento de la misma norma. Página 10 de 12Radicación: 76 001 6000 1093 2014 11911Acusada: Elizabeth Agudelo BenavidesDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoAsunto: Apelación sentencia allanamiento a cargos Por estas razones, se considera procedente de manera oficiosaconceder la prisión domiciliaria a la señora Agudelo Benavides,debiendo continuar en las condiciones que viene en su sitio deresidencia cumpliendo la pena impuesta. Para acceder a éstamedida, deberá suscribir acta de compromiso en la que se obliguea cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38B, numeral4 del Código Penal, la cual habrá de garantizar mediante cauciónequivalente al 25% de un salario minimo legal mensual vigente(SMLMV), que se ajusta a su situación económica y a la conductarealizada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala de Decisión Penal,administrando justicia en nombre de la Republica y por Autoridadde la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No.138 del 26 de octubre de2016 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito confunciones de Conocimiento de Cali, de acuerdo a lo señalado en laparte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONCEDER a Elizabeth Agudelo Benavides, elsustituto de la prisión domiciliaria. Por ello, deberá continuarcumpliendo la condena en su lugar de residencia, para lo cualdeberá prestar una caución del 25% de un salario mínimo legalmensual vigente como garantía del cumplimiento de lasobligaciones del numeral 4° del artículo 38B del Código Penal ysuscribir acta de compromiso con esta misma finalidad.

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