TSDJ CLO SP - 193 2014 15282 01-(10-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA P ae IÓSE.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado Ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta N° 260 Santiago de Cali, diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente porel señor Procurador Judicial 308 Delgado en lo Penal y elsentenciado JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZ contra elauto interlocutorio N° 986 del 15 de mayo de 2019 mediante elcual el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali negó la redosificación de la pena solicitada poraquél.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL: 1. El Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali condenó a Juan Francisco PuentesSánchez a la pena principal de 199 meses 15 días de prisióncomo autor penalmente responsable de los delitos de HurtoCalificado Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porteo Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones,negándosele la suspensión condicional de la ejecución de lapena y la prisión domiciliaria.

2. El 26 de abril de 2019' el sentenciado solicitó ante el Juzgado2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, que leredosificara la pena principal de prisión que le fue impuesta enaplicación del principio de favorabilidad, por cuanto la Ley 1826 de2017 contempla una mayor rebaja para casos de captura enflagrancia.

1 Cfr. Folio 191 CO‘ Radicado: 193-2014-15282-01 | 2Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZAuto Interlocutorio 23 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

3. Mediante Auto Interlocutorio N° 986 del 15 de mayo de 2019, elJuzgado nególa solicitud bajo la consideración consistente en . que: “...si bien dentro del enunciado listado el señor Yair MartínezMenco (sic) fue condenado por el delito de Hurto Calificado yAgravado es lo cierto que también lo fue por el delito contra laSeguridad Pública,'ld que de:plano lo excluye del trámite abreviadode que trata la ley 1826 de 2017, pues este procedimiento seconsagraba únicamente para los delitos querellables y los listadosen el inciso 2 del artículo 534 del Código Penal. Con lo anterior sededuce la improcedencia legal y Constitucional para proceder aredosificar la punibilidad bajo la nueva disposición”.

4. Inconforme con la decisión el Dr. Carlos Andrés Bolaños Arias,Agente del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación ysolicitó que se revoque la decisión de primer grado’, porque: a) El señor Juan Francisco Puentes Sánchez fue condenado porel delito de Hurto Calificado Agravado y ese delito se encuentradentro del listado del artículo 534-2 del C. de P.P. Es decir, porfavorabilidad en este caso, solo respecto del delito de HurtoCalificado, procede realizar la redosificación de la pena en lostérminos del artículo 539 ibídem.

b) En este asunto se advierte la procedencia de aplicación porfavorabilidad del artículo 539 del C. de P.P., por cuanto, en razónde la promulgación de la ley 1826 de 2017 (hay lugar a la rebaja depena) que le fuera impuesta al señor Juan Francisco PuentesSánchez, por aceptación de cargos respecto del delito de HurtoCalificado Agravado. c) El parágrafo del artículo 539 del Código de Procedimiento Penal,señala que las rebajas de que trata esta disposición normativatambién son aplicables a los casos de flagrancia, excepto en los El memorial de sustentación obra a folio 217.Radicado: 193-2014-15282-01 | 3Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SANCHEZAuto Interlocutorio 23 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ casos de las prohibiciones previstas en la ley de acuerdo con lanaturaleza del delito. Así lo ha sostenido la jurisprudencia, recalca.d) Debido a que la aceptación de cargos en el presente evento tuvoocurrencia en la audiencia de formulación de imputación, enaplicación del principio de favorabilidad, la rebaja de pena debe serdel a! % de la pena y no de 12.5%. Solicita, en consecuencia, que se redosifique la pena impuesta alseñor Juan Francisco Puentes Sánchez por el delito de HurtoCalificado Agravado. El sentenciado por su parte, expuso brevemente que la razón desu disenso? se centra específicamente en lo dispuesto en elparágrafo del artículo 10° de la ley 1826 de 2017, el cual exponeque: “en caso de concurso de conductas punibles referida en losnumerales anteriores y aquellas en las que se aplique el procedimientoordinario la actuación se regirá en este último”. Solicitó que se revoqueel auto interlocutorio apelado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

A. Competencia.- la Sala es competente para resolver el recursode apelación propuesto por el Ministerio Público y el sentenciado,de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 34de la ley 906 de 2004.

B. El Caso concreto.- El señor Juan Fernando PuentesSánchez fue condenado el 4 de agosto de 2014 a la penaprincipal de 199 meses 15 días de prisión por hechos cometidosel 24 de abril de 2014, al haber sido hallado penalmenteresponsable del concurso de los siguientes delitos: HurtoCalificado Agravado: conforme a la siguiente tipificación: arts.240 inc. 2° y 241 numeral 10° C.P. y, Fabricación, Tráfico y 3 El memorial de sustentación obra a folio 214.Radicado: 193-2014-15282-01 | 4Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZAuto Interlocutorio 23 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ Porte de Armas de Fuego o Municiones: según la siguientetipificación: art. 365 inciso 1°, en la modalidad de “portar”.

Se advierte en primer término, que en la sentencia proferida por elJuzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimientolocal, se dejó consignado que el señor Puentes Sánchez fuecapturado en flagrancia (Fl. 8) y se allanó a los cargos durante laaudiencia preliminar de formulación de imputación, razón porla cual se le reconoció una rebaja de pena de % parte delbeneficio consagrado en el art. 351 de la L. 906/04, atendiendolas previsiones del parágrafo del art. 57 de la L. 1453/11 (FI. 9).

De igual forma, se tiene que la Ley 1826 del 12 de Enero de 2017“Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especialabreviado y se regula la figura del acusador privado”-, en su artículo 16,contempla que para determinados delitos a los que les esaplicable dicho procedimiento especial, la rebaja de pena para elindiciado que manifieste su intención de aceptar los cargos, -encualquier momento previo a la audiencia concentradaserá de hasta lamitad de la pena, de hasta 1/3 parte si la aceptación se hace unavez instalada la audiencia concentrada y de 1/6 parte de la penasi ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Por otro lado, el parágrafo del mencionado artículo señala que:"Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán enlos casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley,referidas a la naturaleza del delito”. Pues bien, bajo el panorama que antecede, debe el Tribunalentrar a determinar si por favorabilidad se puede aplicar al señorPuentes Sánchez la L. 1826/17, y en ese sentido concederle unarebaja de pena mayor a la que le fue reconocida en la sentenciacondenatoria emitida en el año 2014, discusión que sesolucionará atendiendo a los siguientes items.Radicado: 193-2014-15282-01 _ 5Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZAuto Interlocutorio 2? InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

1. La posición anterior de la Sala. indicaba que en casos como el de la especie -en el que concurre unconcurso de conductas puniblesno resultaba posible acceder a larebaja aquí deprecada, porque el art. 10 de la L. 1826/17 (que adicionóa la L. 06/04 el art. 534) en su ámbito de aplicación contempla lasconductas punibles para las cuales es procedente aplicar elprocedimiento penal abreviado, a lo cual se suma que la misma normaseñala que: "En caso de concurso entre las conductas punibles referidasen los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica elprocedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último”, yque, “Parágrafo. Este procedimiento aplicará también para todos loscasos de flagrancia de los. delitos contemplados en el presenteartículo”.

Que por consiguiente, en asuntos como el que aquí se estudia, en elque se profirió condena por un concurso de conductas punibles,compuesto por Hurto Calificado Agravado (arts. 239, 240 inc. 2° y 241numeral 10° del C.P) y Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, siendo aplicablela ley 1826/17 solo a la conducta atentatoria contra el patrimonioeconómico (hurto calificado agravado), la_actuación, se dijo, debíaregirse por el procedimiento ordinario, es decir, el que originalmente sele aplicó al sentenciado, razón por el cual no procedía una rebaja comola aquí deprecada, acudiendo al principio de favorabilidad.

La consideración anterior llevó a que la Sala presidida por el suscritoMagistrado, se reitera, en un caso idéntico al que hoy es materia depronunciamiento, denegara el reconocimiento de la rebaja de penasolicitada. Se sostuvo entones, que como son tres los requisitos paraque se dé aplicación al principio de favorabilidad, a saber: a) Sucesióno simultaneidad de dos o más leyes con efectos sustanciales en el tiempo.b) Regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva aconsecuencias jurídicas distintas y, c) Permisibilidad de una disposiciónRadicado: 193-2014-15282-01 — 6Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SANCHEZAuto Interfocutorio 2% InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ respecto de la otra (CSJ AP, 20 Nov 2013, Rad. 42111), no procedíala aplicación del principio de favorabilidad, debido a que no existeidentidad de materia entre la L. 906/04 -aplicada al sentenciadoyla L. 1826/17, si se comprende que para la situación específica, eldelito contra la Seguridad Pública por el que fue imputado ycondenado el señor Puentes Sánchez no se encuentra contemplado niregulado en el procedimiento penal abreviado; es decir, que las leyesantes enunciadas no regulan el mismo supuesto de hecho.

Sobre la situación en particular ya se pronunció la H. Corte Supremade Justicia?, para indicar, siendo necesario modular un antecedente desu propia Sala, en orden a que: “conforme al parágrafo del artículo 539de la Ley 906 de 2004, adicionado por la ley 1826 de 2017, las rebajasconferidas por el allanamiento a cargos, _no aplican para delitosdistintos de los enlistados en la misma, que fija como excepción elparágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas ala naturaleza del delito”. (Negritas del Tribunal). Por tanto, manifestó esta Colegiatura en su momento, que como setrata de un proceso seguido, entre otros, por el delito Fabricación,Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Parteso Municiones, tramitado bajo el procedimiento penal con tendenciaacusatoria -Ley 906 de 2004-, y al estar dicha conducta excluida delcatálogo que consagró el Legislador en el art. 10 de la Ley 1826 de2017, por medio del cual se introdujo el art. 534 a aquel ordenamientojurídico, no procedía la aplicación favorable de esta últimanormatividad, así la sentencia proferida estuviera compuesta tambiénpor otro delito que sí hace parte del listado al que remite el artículo 10°de la ley 1826 de 2017; esto es, verbigracia, el Hurto CalificadoAgravado.

2. La resolución del problema jurídico en el presente C.S.). Sala de Casación Penal, SP2647-2014, 5 de marzo de 2014, M.P. José Luís Barceló Camacho.° En providencia del 31 de octubre de 2018, radicado 101.256.Radicado: 193-2014-15282-01 _ 7Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZAuto Interlocutorio 22 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ Se enmarca en determinar si, como así lo alegan los sujetosrecurrentes dentro de las presentes diligencias, resulta procedente, porvirtud del principio de favorabilidad, la aplicación del artículo 539 dela ley 906 de 2004 y, consecuencia de ello, la redosificación de pena afavor del señor Puentes Sánchez, por aceptación de cargos y solorespecto del delito de Hurto Calificado Agravado, por el que tambiénfue condenado el aludido ciudadano.

Pues bien, de cara al cuestionamiento anterior, ha de indicarse que leasiste razón a los recurrentes, razón por la cual se accederá al pedidomancomunado de los apelantes —de rebaja de pena-, pues de acuerdocon lo consignado en providencia AP5266-2108, RAD. 52535 del 5 dediciembre de 2018, “a ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia,respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos decaptura en flagrancia que no se gobernaron por la misma (...) siempre queproceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas enla misma ley...”

En virtud de la postura de la Jurisprudencia Penal, hasta ahorasostenida por la H. Corte Suprema de Justicia, y con la cual comulga elsuscrito Magistrado, debe indicarse, en aras de fincar su decisiónmodificatoria de segunda instancia, que la rebaja de pena aquídeprecada resulta viable, en tanto concurren los presupuestos defavorabilidad consagrados en el artículo 29 de la Constitución PolíticaColombiana y el artículo 6° de la ley 906 de 2004, habida cuenta que,en efecto, estamos en presencia de una sucesión de leyes o tránsitolegislativo que regula un mismo supuesto de hecho que conlleva aconsecuencias jurídicas distintas. Al efecto, resulta pertinente traer a colación que en pronunciamientoscomo aquél que data del 23 de mayo de 2018, correspondiente asentencia proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, dichaCorporación consideró que: "al comportar el procedimiento abreviado dela mencionada ley elementos de mayor favorabilidad (rebajas de hasta laY ola 1/3 o 1/6 parte de la pena sin hacer diferencia sobre los casos decaptura en flagrancia, estos deben preferirse a los fijados en el artículoRadicado: 193-2014-15282-01 | 8Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZAuto Interlocutorio 22 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ 301 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453de 2011, el cual contiene un tratamiento desfavorable cuando el

> procesado que se allana a cargos ha sido aprehendido en flagrancia; esaselección normativa preferente se funda, a la vez, en que se cumplen “lospresupuestos de operatividad del principio”.” Entonces, si bien es cierto la ley 1826 de 2017 consagra que en casode concurso entre las conductas punibles a los que se les aplica elprocedimiento especial abreviado y aquéllas a las que se les aplica elprocedimiento ordinario, deberá regirse la actuación por este último,también lo es que dicha consideración legal no resulta suficiente paradesconocer una garantía Constitucional, como lo es la aplicaciónfavorable de una norma producida bajo tránsito legislativo, puesademás debe diferenciarse entre el procedimiento aplicable a un casoconcreto y la sanción que termina imponiéndose en un determinadoevento. Así las cosas, debe indicarse que cumplidos los presupuestos legales yConstitucionales en el asunto subjudice, pues como se dijo antes, elseñor Juan Francisco Puentes Sánchez fue capturado en situaciónde flagrancia por el delito de Hurto Calificado Agravado, conducta éstaque se encuentra incluida en el listado contemplado en el artículo 10°de la ley 1826 de 2017, resulta viable reconocer rebaja de pena del50%, en lo que a ella se refiere, por concepto de allanamiento a cargos.

cargos. En consecuencia, se procederá según lo solicitado por el MinisterioPúblico y el sentenciado, y como efecto se revocará parcialmente elauto interlocutorio No. 986 del 15 de mayo de 2019, para en su lugarreconocer rebaja equivalente a la mitad la pena, por concepto deallanamiento a cargos, a favor del señor JUAN FRANCISCOPUENTES SÁNCHEZ, respecto de aquélla tasada por el Juzgado 19Penal del Circuito de esta ciudad para el delito de HURTOCALIFICADO AGRAVADO -168 MESES., fijándola en 84 MESES DEPRISIÓN.Radicado: 193-2014-15282-01 | 9Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZAuto Interlocutorio 22 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ A la sanción anterior deberán sumarse los 60 MESES que seimpusieron por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas deFuego o Municiones, para un total de pena que deberá descontar elsentenciado de 144 MESES DE PRISIÓN. La modificación a la penadeberá ser comunicada a la autoridad carcelaria, con el fin de que serepose en la cartilla biográfica del sentenciado, así como a lasautoridades a las que se les informó de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero. REVOCAR el numeral PRIMERO auto interlocutorio No.986 del 15 de mayo de 2019, proferido por el JUZGADO 2° DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,por las motivaciones contenidas en la parte considerativa de estaprovidencia.

Segundo. En consecuencia, se reconoce rebaja equivalente a lamitad la pena, por concepto de allanamiento a cargos, al señorJUAN FRANCISCO PUENTES SÁNCHEZ, respecto de aquéllatasada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de esta ciudad para eldelito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO, por el que se lecondenó, para en su lugar establecerla en 84 MESES DEPRISIÓN. Tercero. Fijar como pena total redosificada que deberá purgar elsentenciado Juan Francisco Puentes Sánchez la de 144MESES DE PRISIÓN.Radicado: 193-2014-15282-01 | 10Condenado: JUAN FRANCISCO PUENTES SANCHEZAuto Interlocutorio 21 InstanciaM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Cuarto. La modificación anterior deberá ser comunicada a laautoridad carcelaria, con el fin de que se repose en la cartillabiográfica del sentenciado. También a las autoridades a las quese les comunicó inicialmente la sentencia proferida en contra delciudadano Puentes Sanchez, de conformidad con losrazonamientos expuestos en el cuerpo de este proveído. Quinto. CONFIRMAR en todo lo demás. Sexto. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNIQUESE Y

JUAN MAN O SÁNCHEZ

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado193-2014-15282-01

MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada193-2014-15282-01