TSDJ CLO SP - 193 2014 19408 00-(27-02-2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ANDERSON SALAZAR CARDOZO 760016000193201419408 t^Stey¿¿ ??¿z y^. zy¿¿A<z i¿&t ¿y ^$¿¿¿t,¿á?

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZ Aprobado acta N° 106

Radicación: Condenado:

Delito: Juzgado:

Tema: Clase:

Fecha: 760016000193201419408

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES

Cuarto Penal del Circuito de Cali, Valle. Atipicidad de la conducta Sentencia de Segunda Instancia Abril 24 de 2018

Fecha de lectura: Mayo 2 de 2018

LO QUE MOTIVA LA DECISIÓN.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 135 Seccional de Cali - Valle en contra de la sentencia No. 015 del veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), a través de la cual el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI - VALLE, ABSOLVIÓ al señor ANDERSON

SALAZAR CARDOZO, del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE

DE ESTUPEFACIENTES.

HECHOS: Fueron sintetizados en la sentencia objeto de revisión, así: "El 24 de mayo de 2014 sobre las 00:45 la patrulla adscrita a la estación de policía el cortijo conformada por los patrulleros Bohórquez Galvis y

Fueron sintetizados en la sentencia objeto de revisión, así: "El 24 de mayo de 2014 sobre las 00:45 la patrulla adscrita a la estación de policía el cortijo conformada por los patrulleros Bohórquez Galvis y medina machado, cuando realizaban labores de vigilancia en el barrio 7 2 MAY 20182

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 Belisario Caicedo observan a un ciudadano al cual al practicarle una requisa en el bolsillo derecho de su sudadera le encontraron 20 bolsa plásticas transparentes que en su interior contenían sustancia pulverulenta la cual diera positiva para cocaína" (Folio 41). El 24 de mayo de 2014, ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía solicitó la legalización de la captura del señor ANDERSON SALAZAR CARDOZO, le formuló imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y el Despacho se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento por lo que dispuso su libertad inmediata. No se allanó a cargos. El 29 de agosto de 2014, la Fiscalía presentó escrito de acusación, reiterando el cargo formulado y se llevó a cabo la audiencia el 6 de abril de 2015 por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali - Valle, al cual le correspondiera por reparto el avocamiento de las diligencias; audiencia en la que la Fiscalía manifestó que el procesado obedecía al nombre de NELBER ANDERSON

de Conocimiento de Cali - Valle, al cual le correspondiera por reparto el avocamiento de las diligencias; audiencia en la que la Fiscalía manifestó que el procesado obedecía al nombre de NELBER ANDERSON SALAZAR CARDOZO y que para tal efecto presentaba la cartilla decadactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el número de la cédula 1.151.939. 4711. La audiencia preparatoria se celebró el 6 de julio de 2017 y el juicio oral se surtió en una sola sesión del 27 de febrero de 2018, dándose lectura a la sentencia ese mismo día. 1 Audiencia de acusación del 6 de abril minuto 10:13

ACTUACIÓN PROCESAL.3

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE, mediante sentencia No. 015 del 27 de febrero de 2018, absolvió a ANDERSON SALAZAR CARDOZO del cargo de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, al considerar que la conducta deviene atípica, pues la Fiscalía en el presente caso no tuvo en cuenta el ingrediente subjetivo tácito del tipo penal que excluye de la previsión legal a quien tenga como finalidad el consumo de la sustancia estupefaciente; sustento que soportó con el pronunciamiento jurisprudencial No. 41760 de la Corte Suprema de Justicia, puesto que bajo la sola demostración de la responsabilidad objetiva no es dable emitir codena. Refiere que la Fiscalía al realizar el interrogatorio a los dos policías que

jurisprudencial No. 41760 de la Corte Suprema de Justicia, puesto que bajo la sola demostración de la responsabilidad objetiva no es dable emitir codena. Refiere que la Fiscalía al realizar el interrogatorio a los dos policías que intervinieron en la captura del acusado haciendo preguntas para establecer si este último tenía apariencia de ser un habitante de la calle y al afirmar que por no serlo o no tener tal apariencia, la sustancia que le había sido incautada iba destinada al expendio, estaba incurriendo en valoraciones subjetivas y muy personales de la prueba "en donde se pone a la prueba a decir algo que en realidad no está diciendo"2; puesto que bajo esa premisa se diría que son los habitantes de la calle los consumidores de drogas ilícitas o que en caso de encontrar en su posesión sustancia estupefaciente prohibida se trata de un consumidor; regla que no reviste las características de generalidad (sic), en tanto algunos no lo son, como también existen otros que sí participan en el micro tráfico. 2 Folio 40YJ , 'Z z,/zzz 4

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 / /'/.,zt/z, ^z/z/z'zzzz/y y zz // Añade que en el contexto en que se produjo la captura, la cantidad de sustancia encontrada y la forma como las llevaba el acusado, no dice mucho acerca de la intención del expendio o de tener una finalidad diferente a la del consumo. Finalmente explica que como lo expuso el defensor cuando afirmó que si la captura se produjo en un sector en donde es frecuente el expendio y

mucho acerca de la intención del expendio o de tener una finalidad diferente a la del consumo. Finalmente explica que como lo expuso el defensor cuando afirmó que si la captura se produjo en un sector en donde es frecuente el expendio y consumo de sustancias ilícitas, la Fiscalía con mayores veras tenía la carga para establecer si ANDERSON SALAZAR CARDOZO portaba las 20 papeletas de cocaína para su consumo o para fines distintos; concluyendo que el ente instructor no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y al existir duda en relación con el aspecto subjetivo, absuelve al procesado. La Fiscalía inconforme con la decisión del A-quo interpone recurso de apelación argumentando que la prueba de cargo para demostrar la responsabilidad del acusado, consistente en los testimonios de los agentes captores fue claro, lógico, creíble, espontaneo y sin ánimo de querer perjudicar al procesado; pues la prueba indiciaría que resultó del dicho de los policiales cuando en horas de la madrugada se efectuó la captura en un sector reconocido por la venta de estupefacientes de quien no tenía la apariencia de ser un consumidor y menos un habitante de la calle que pudiera estar siendo sujeto del micro tráfico, aunado a la actitud adoptada por éste cuando guardó silencio al momento de la requisa, como de las más de 6 dosis de cocaína que le fueron encontradas, es una prueba indiciaría que arroja que dicha sustancia no estaba destinada al consumo, sino que tenía otros fines.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:5

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408

estaba destinada al consumo, sino que tenía otros fines.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:5

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO 760016000193201419408 • y?;tr?/ Aduce que "Lo decidido por el señor Juez desconoce el mandato del artículo 446, norma procesal que establece que los medios de prueba se deben valorar en un todo mediante un ejercicio dialéctico de inferencias lógico indiciarías; y no tomar datos aislados de percepción para fundamentar una sentencia o lo que es más grave aún convertirlo analizado por la Corte Suprema de Justicia en las varios pronunciamientos (sic) respecto de la conducta punible del articulo 376 en patente de corso, para señalar que indistintamente de la cantidad que se porte, la carga demostrativa es única para la fiscalía en cuanto que es obligación probatoria demostrar que el exceso de lo permitido es para otros fines. Convirtiendo a la defensa en un espectador más de la audiencia y relevándolo de la carga demostrativa que le corresponde de demostrar que es un consumidor del enjuiciado"3. Agrega que al contar no solo con la prueba testimonial referida sino también con la prueba indiciaría - evidente ante la cantidad de sustancia estupefaciente incautada que excede la dosis personal y teniendo en cuenta que la defensa no demostró la condición de consumidor de su prohijado, el fallo absolutorio no está acorde con lo probado en el juicio, por lo que solicita se revoque la decisión y en su defecto se condene a título de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

a ANDERSON SALAZAR CARDOZO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

por lo que solicita se revoque la decisión y en su defecto se condene a título de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

a ANDERSON SALAZAR CARDOZO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.-COMPETENCIA 3 Folio 446

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia de impugnación, de conformidad con el articulo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004 y a ello se limitará. 2.- PROBLEMA JURÍDICO ¿Deberá la Sala revocar la decisión del Juez a quo, atendiendo al recurso de apelación presentado por la delegada de la Fiscalía o si por el contario la decisión de absolución adoptada por el Juez A-quo en favor de ANDERSON SALAZAR CARDOZO debe confirmarse? 3De la valoración jurídica: Inconforme la Fiscalía con la decisión absolutoria de la primera instancia, la apela, considerando la concurrencia de los presupuestos para condenar porque de la prueba testimonial practicada en el juicio y de la prueba indiciaria, según afirma, se llega a establecer la responsabilidad más allá de toda duda razonable de ANDERSON SALAZAR CARDOZO; pero ocurre que el ente acusador en la sustentación de la apelación no logra derribar los argumentos del Juzgado de conocimiento. De acuerdo con los últimos desarrollos jurisprudenciales y tratándose en específico del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 del código penal, para la tipicidad no es

De acuerdo con los últimos desarrollos jurisprudenciales y tratándose en específico del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 del código penal, para la tipicidad no es indispensable la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, como elemento determinante para establecer la lesividad de la conducta, cuando se trata del porte o de llevar consigo, pues debe de analizarse con base en las pruebas practicadas, el propósito del agente o la finalidad que mueve su comportamiento.7

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 La Corte Suprema de Justicia sobre el tema ha explicado la falta de lesividad de la conducta en comportamientos como el cometido por ANDERSON SALAZAR CARDOZO cuando no se acredita que el fin es diferente al consumo, correspondiéndole dicha carga probatoria a la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento al artículo 7o de la ley 906 de 2004, dado que como órgano de persecución tiene la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal. En efecto, el órgano de cierre en materia penal expuso: "En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el

consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal. Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como 'ligeramente superior a la dosis personal'.8

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró4 como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio)."5 De manera que lo anterior lleva al Juzgador a estudiar si de las pruebas

conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio)."5 De manera que lo anterior lleva al Juzgador a estudiar si de las pruebas legal y oportunamente practicadas, se acredita el ingrediente subjetivo cuando el comportamiento se circunscribe a llevar consigo sustancia estupefaciente prohibida; estudio que en este caso llevó al tallador a concluir en la no concurrencia de tal elemento y por ende a la falta de tipicidad de la conducta. No podría ser de otra forma la conclusión a la que se arriba, pues los testigos de la Fiscalía, en este caso, los agentes captores LEONARDO BOHORQUEZ GALVIS y JUAN CAMILO MEDINA MACHADO escuchados en la audiencia de juicio oral, se limitaron a exponer lo relacionado con el procedimiento de captura, cuando en inmediaciones del barrio Belisario Caicedo, observaron deambulando a ANDERSON SALAZAR CARDOZO, en actitud que consideraron como sospechosa y por ello lo interceptaron, requisándolo y encontrándole 20 papeletas de sustancia que resultó ser base de cocaína, empacada en bolsitas plásticas, lo cual arrojó un peso neto de 7,9 gramos. Además de referir sobre dicho procedimiento, los dos agentes hicieron la descripción física del aprehendido, en términos muy generales, afirmando que no tenía apariencia de ser un habitante de la calle y a su vez describieron el lugar como sitió conocido por el expendio y consumo de drogas ilícitas.

del aprehendido, en términos muy generales, afirmando que no tenía apariencia de ser un habitante de la calle y a su vez describieron el lugar como sitió conocido por el expendio y consumo de drogas ilícitas. 4 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP3605, 15 mar. 2017, rad. 43725 5 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP497-2018 del 28 de febrero de 2018. Radicado 50512; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar9

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO 760016000193201419408 y Estos testimonios corroboran que efectivamente el día de marras, se dio la captura del aquí encausado, quien llevaba consigo la cantidad de base de cocaína que superó un poco más de 6 veces la dosis personal sin demostrarse si la llevaba para su consumo o con destino a terceras personas, vulnerando de esta manera los bienes jurídicos protegidos de la salud y seguridad pública y el orden económico y social, siendo éstos los que se pretenden proteger con la tipificación del delito de tráfico de estupefacientes. La Fiscalía al apelar, propone como sustento para que se revoque la absolución que sea valorada la prueba testimonial referida y la prueba indiciaría deducida del dicho de los mismos agentes captores, la cual en su sentir permiten demostrar la responsabilidad del acusado; afirmación que para la Sala carece de sustento, porque de lo único que dieron cuenta los policiales fue de la aprehensión del capturado portando el

su sentir permiten demostrar la responsabilidad del acusado; afirmación que para la Sala carece de sustento, porque de lo único que dieron cuenta los policiales fue de la aprehensión del capturado portando el alucinógeno, sin que éste suministrase ninguna explicación del motivo del porte y sin que tampoco los policiales corroboraran por algún medio, cuál era el propósito de aquél, al llevar consigo la droga prohibida. Parte la Fiscalía de una premisa falsa cuando afirma que por el capturado no tener apariencia de ser consumidor ni habitante de la calle y que por haber guardado silencio se estructure la prueba indiciaría en su contra de que la sustancia no la llevaba para consumirla sino con fines de tráfico, pues en primer lugar no solamente los habitantes de la calle ni quienes tengan apariencia de consumidores, son los únicos que pueden consumir alucinógenos y mucho menos se le puede deducir indicio de responsabilidad porque guardara silencio al momento de la requisa puesto que tal actitud antes de capitalizarse en su contra, es un derecho que le asiste de guardar silencio y de no auto incriminarse.10

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 No es como se dice en la apelación, que la primera instancia tomó datos aislados para fundamentar la sentencia y al pedir que sea la defensa quien corra con la carga de probar que su patrocinado es un consumidor, tal exigencia es contraria abiertamente al artículo 7° de la ley 906 de 2004 - principio rector de presunción de inocencia, el cual en el inciso 3o establece que en ningún caso podrá invertirse la carga probatoria que sobre responsabilidad penal le corresponde al órgano de

ley 906 de 2004 - principio rector de presunción de inocencia, el cual en el inciso 3o establece que en ningún caso podrá invertirse la carga probatoria que sobre responsabilidad penal le corresponde al órgano de persecución, es decir a la Fiscalía General de la Nación. El artículo 8o de la ley 906 de 2004 consagra el derecho a la defensa, explicando entre otros aspectos que el imputado no está obligado a declarar en contra de sí mismo, ni auto incriminarse, ni a que se utilice el silencio en su contra. Para la impugnante el hecho que la cantidad de sustancia incautada exceda la dosis para uso personal sin que la defensa demuestre la condición de consumidor de su prohijado es contrario a lo probado en juicio y solicita se tenga como sustento para que se dicte condena. Sobre lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los últimos pronunciamientos ha sido reiterativa en considerar que la cantidad de estupefaciente incautado deja de ser el factor determinante en tema de responsabilidad si de otra parte no se acredita el ingrediente subjetivo relacionado con la intención de traficar el psicotrópico. El tráfico estuvo ausente de prueba en el juicio, como para considerar que la cantidad de 7,9 gramos de base de cocaína incautada a ANDERSON SALAZAR CARDOZO fuera con destino a atentar contra los bienes jurídicamente protegidos por el legislador con la tipificación de la conducta del tráfico de estupefacientes.11

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 Aparte de la incautación del alucinógeno al enjuiciado, no se le demostró

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408 Aparte de la incautación del alucinógeno al enjuiciado, no se le demostró comportamiento diferente, pues se dijo que no llevaba consigo dinero que indicara que estaba traficando con la droga prohibida, así como tampoco se encontraba rodeado de personas mayores o menores de edad que llevara a inferir la realización de actividad ilícita con ánimo de lucro; tampoco que estuviera induciendo a otros al consumo del estupefacientes y si bien se advierte falencia investigativa, dicha carga no puede radicarse en cabeza de la defensa, ya que los agentes captores y la Fiscalía contaron con la posibilidad y la oportunidad de realizar trabajo de campo en el sector e indagar si el aprehendido era conocido como expendedor de estupefacientes, si lo adquiría con la intención o con el propósito deliberado de traspasarlo a otros, por lo que siendo así, se carece de bases sólidas para arribar a la afirmación que pretende el ente acusador en el sentido que la cantidad incautada iba con destino al expendio y por consiguiente el sustento para emitir sentencia de condena. No le asiste razón a la fiscalía y considerando que la sentencia absolutoria se ajusta a la prueba practicada en el juicio, la Sala confirmará la decisión de absolución apelada ya que no se demostró la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda razonable. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE, EN SALA TERCERA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE, EN SALA TERCERA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE - yy^C A//////'/: zz z/z /z Z/z ///z. ./> zz/fz z/zzytSt/y/zz, y/z y z/z A///y /• /• Y^zz/zz - Az Zzz Zzz zz/ ..:/Azz-z'j/z'/z Primero.- CONFIRMAR, la sentencia No. 015 del veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), a través de la cual el JUZGADO12

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,

ANDERSON SALAZAR CARDOZO

760016000193201419408

CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI - VALLE, ABSOLVIÓ al señor ANDERSON

SALAZAR CARDOZO del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE

DE ESTUPEFACIENTES.

Segundo.- Esta Decisión se notifica en estrados a las partes e intervinientes y contra ella procede el recurso extraordinario de Casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Tercero.- Por secretaría dése cumplimiento al artículo 146 del C.PP

MAGISTRADA

(760016000193201419408)

ORANDO ECHEVERRY SALAZAR

(760016000193201419408)

so< RRO MORA INSUASTY

/ MAGISTRADA

(760016000193201419408)