TSDJ CLO SP - 193 2014 29182 00-(16-07-2019)

Relatoria TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Calj, julio dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° : 193-2014-29182Procesado : JHON BERTIL RIVERA OJEDADelito : HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVAActa N° : 188Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.- Se modifica la sentencia del 15 de diciembrede 2017, proferida por el Juzgado 14 Penal delCircuito de esta ciudad’, en la que se condenó aJhon Bertil Rivera Ojeda como autor del delito dehomicidio en grado de tentativa a la pena principal de 104meses de prisión; a la accesoria de inhabilitaciónpara el ejercicio de derechos y funciones públicaspor el mismo término de la pena principal y lenegó tanto la suspensión condicional de laejecución de la pena como la prisióndomiciliaria.” II.- LA SITUACIÓN FÁCTICA.- El 13 de agosto de 2013, a eso de las 7 de lanoche, en la avenida 47 Oeste N° 19-103, invasión“la fortuna” del barrio Terrén Colorado de estaciudad, Jhon Bertil Rivera Ojeda ingresó sinpermiso a la casa de su ex compafiera sentimentalYina Alexandra Sapulles Angulo, quien estaba en el tercermes de embarazo, y tras exclamarle que “si no es para

A cargo del Dr. Miguel Francisco Martinez Aparicio Olaya.? Ver la sentencia en los folios 124 a 120 de la carpeta.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia mí, no es para nadie” y amenazarla con que la iba a matary que luego se suicidaria él, la atacó con uncuchillo causándole 3 heridas en la regióntorácica. Yina Alexandra logró sobrevivir al ataquegracias a la oportuna intervención médica. Rivera Ojeda también resultó herido conun cuchillo en la región torácica, motivo por elque fue remitido a un centro de salud. III.- LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA.- A.- Por los anteriores hechos, RiveraOjeda fue capturado el 18 de enero de 2015 y laFiscalía le imputó el delito de homicidio en grado detentativa (arts. 27 y 103 del C.P.) -pues los hechosocurrieron antes de la entrada en vigencia de la L.1761/15que creó el delito de feminicidio-, con lascircunstancias de agravación punitiva previstas enel numeral 1° del art. 104 ibídem -“que se refierea lacondición de padres de familia que comparten con el bebé por nacer”- y en elnumeral 11 -“dado que la agresión se comete contra mujer por su calidad detal"-; cargo que le fue reiterado en la audiencia deformulación de acusación realizada el 7 de octubrede 2015.” B.- El Juez concluyó que los testimoniosde cargo y la prueba pericial demuestran más alláde duda razonable tanto la materialidad del delitode homicidio en grado de tentativa como la responsabilidaddel aquí procesado, motivo por el que lo condenópor el delito de homicidio simple en grado de

3 Ver el escrito de acusación y la audiencia en los folios 43 a 38 y 49 a 48 de la carpeta.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia tentativa. Argumentéd que al aquí procesado nopodía condenársele por la circunstancia deagravación punitiva referida a la situación deindefensión prevista en el art. 104-7 del C.P.pues “la víctima sí se defendió, que de hecho las heridas del procesadorevistieron riesgo de muerte, luego entonces se traduce que no había talindefensión predicada por la Fiscalía” . IV.- LA APELACIÓN. - A.- La Fiscalía pide al Tribunal “revocar” lasentencia y condenar al aquí procesado por eldelito de homicidio en grado de tentativa con lacircunstancia de agravación punitiva del art. 104-11 del C.P. referida a que el ataque a la víctimase haga por el hecho de ser mujer, “imponiendo una penaque no sea el extremo mínimo propuesto por el legislador” pues: 1.- Fue esta específica causal deagravación punitiva -no la de colocar a la víctima ensituación de indefensión prevista en el numeral 7° ibídem-por la que se llamó a juicio al aquí acusado y enrelación con la cual giró el debate probatorio y, 2.- Dicha agravante -la del art. 10411 del C.P.- fue plena y suficientemente acreditadaen el juicio con la prueba testimonial de cargo,la cual demuestra que el aquí procesadoinstrumentalizó a la víctima tratándola como “unobjeto de su pertenencia (...) o propiedad”, al punto que intentósegar su vida porque si no “era para él, no era para nadie” . 1

B.- La apoderada de la víctima, a más de 4 Ver el memorial en los folios 130 a 126 de la carpeta.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia coadyuvar la petición de la Fiscalía, pide a laSala que condene al aquí procesado aplicándole lacircunstancia de agravación punitiva prevista enel art. 104-7 referida a la situación deindefensión de la víctima pues el Juez, de unlado, para no reconocerla partió del supuestoequivocado de que Yina Alexandra se defendió con elcuchillo con el que cenaba el día de los hechospero perdió de vista que dicho objeto, encomparación con el que utilizó el aquí procesado,no tenía “la misma capacidad de lesividad” pues es “unaherramienta”. para consumir alimentos y, de otro, enel juicio la víctima negó haber herido al aquíenjuiciado y el dictamen médico legal no descartóque las lesiones sufridas por éste fueron autoinfligidas.” V.- CONSIDERACIONES. - Primera.- Sobre la competencia.- Atendiendo a la naturalezaadversarial del actual sistema procesal penal; alcarácter dispositivo del recurso de apelación y alprincipio de limitación que lo gobierna, estaCorporación tiene competencia para rever el fallocondenatorio en el aspecto sustancial puntual queexponen las apelantes, motivo por el que la Salase pronunciará en relación con la valoración delacervo probatorio realizada por el a quo; laconfiguración de la causal de agravación punitivaprevista en el art. 104-11 del C.P. Y,consiguientemente, el juicio de punibilidad.

> Ver el memorial en los folios 133 a 131 de la Carpeta.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Segunda.- La necesidad de modificar la sentencia.- En criterio de este Juez ad quem,la sentencia condenatoria materia del recurso debeser modificada porque la misma no se ajusta a lalegalidad en cuanto el Juez: iCentró el análisis probatorioenfocado en la configuración de la circunstanciade agravación punitiva determinada en el art. 104-7 del C.P. -la indefensión-, la cual no fue materiade acusación y, por consiguiente, rompió lacongruencia que debe existir entre acusación ysentencia; tí- Desconoció, de un lado, elcontenido de la acusación en lo referente a que lacausal de agravación del homicidio es la previstaen el art. 104-11 del C.P. y, de otro, por lomismo, que la Fiscalía probó con los testimoniosde cargo la materialidad de la aludida yespecífica causal de agravación punitiva puesquedé demostrado que el ataque a la victima sehizo por el hecho de ser mujer y, ítiPor consiguiente, el juicio depunibilidad deviene equivocado pues la pena aimponer al aqui acusado por razon de laacreditación de la aludida causal de agravaciónpunitiva del art. 104-11 del C.P. resulta ser más elevada.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia A.- Sobre el principio de congruencia.-

Le asiste razón a las apelantescuando sostienen que el Juez se equivocó al nocondenar aquí procesado por la plurimencionadacircunstancia de agravaciédn punitiva del art.104-11 del C.P. pues: 1Tal causal fue fáctica yjurídicamente atribuida por la Fiscalía al aquíprocesado tanto en la audiencia de formulación deimputación llevada a cabo ante el Juez de Controlde Garantías como en la audiencia de acusaciónrealizada ante el aquo; sobre la configuración dela misma giró parte del debate probatorio y elente acusador solicitó condena con fundamento endicha causal y no en la de indefensión. En el actual sistema deenjuiciamiento penal, la acusación constituye unacto de parte (arts. 336, 337 y 339 L.906/04) que estáatribuido exclusiva y excluyentemente a laFiscalía; por ende, como titular del ejercicio dela acción penal, es la única que Constitucional ylegalmente cuenta con la facultad de fijar loslímites del proceso penal a través de la calificaciónjurídica que dé a la conducta, sin que ello pueda serobjeto de modificación o control material porparte del Juez tal y como lo ha precisado demanera pacífica y reiterada la jurisprudencia dela Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia:

“La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escogerqué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantesRadicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenarionormativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promuevepor excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de laradicación del escrito de acusación [razón por la que el Unico autorizadopara tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con loplanteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene controljudicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y lalógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.” 2Si en el subexamine la Fiscalíale atribuyó jurídicamente al aquí procesado latantas veces mencionada circunstancia deagravación y la acusación se constituye en la leydel proceso, era un imperativo legal para el Juezvalorar la prueba en orden a pronunciarseexclusivamente sobre la configuración o no dedicha causal, por lo que mal podía entrar aanalizar la materialidad de la supuesta situacionde indefensión de la víctima pues ello no fuemateria de acusación ni de debate en desarrollodel juicio. Siendo ello asi, la peticiónde la apoderada de la victima en el sentido de queal aquí acusado se le condene por haber atacado ala víctima colocándola en situación de indefensiónresulta jurídicamente improcedente.

B.- La configuración de la causal de agravación.- 1Frente a los criterios 0elementos para establecer si el ataque hacia lamujer se cometió por el sujeto activo “por el hecho de ® Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; Auto del 1° de octubre de 2014; Rad.42.452; M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 7Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia ser mujer”, la Jurisprudencia de la Sala Penal de laH. Corte Suprema de Justicia determinó que: “(...] no todo asesinato de una mujer es feminicidio y configura la causal11 de agravación del artículo 104 del Código Penal. Se requiere, paraconstituir esa conducta, que la violencia que la cause esté asociada a ladiscriminación y dominación de que ella es objeto. Particularmente, en contextos de parejas heterosexuales “que conviven ose encuentran separadas—, el maltrato del hombre para mantener bajosu control y “suya” a la mujer, el acoso constante a que la somete paraconseguirlo, la intimidación que con ello le produce, el aumento en laintensidad de su asedio y agresividad en cuanto ella más se aproxima adejar de “pertenecene" y la muerte que al final le causa “para que nosea de nadie más”, claramente es el homicidio de una mujer por elhecho de ser mujer o "por razones de género”.? 2En el presente caso, la pruebatestimonial de cargo acredita plenamente laconfiguración de la aludida causal 104-11 del C.P.pues la víctima Yina Alexandra Sapulles Angulo’; su mamáJovita Angulo López” Y su actual parejasentimental Édinson Fernández Velasco’® fueronclaros, contestes, categóricos, coincidentes y

reiterativos en que: aEl aquí procesado tuvo unarelación sentimental con la víctima que duróalrededor de 4 años, la cual finalizó en abril del año 2013; b.- Tras la ruptura sentimental, el enjuiciado abordó en múltiples 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; Sentencia del 4 de marzo de 2015; Rad.41.457; M.P. Patricia Salazar Cuéllar.$ Audiencia de juicio oral, sesión del 2 de junio de 2016, Reg. 00:09:10 en adelante, folios 63 a59 de la carpeta.? Audiencia de juicio oral, sesión del 2 de junio de 2016, Reg. 00:54:49 en adelante, folios 63 a59 de la carpeta.1% Audiencia de juicio oral, sesión del 2 de noviembre de 2016, Reg. 00:04:45 en adelante, folios84 a 81 de la carpeta.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia oportunidades a la víctima para intentarconvencerla de que volviera con él y terminara larelación sentimental que habia iniciado conEdinson Fernández Velasco pero ante la negativa deaquélla de reanudar la relación con el aquiprocesado, éste le advirtió varias veces que si noera para él, no sería para nadie;

ceQue el aquí acusado se leenfrentó a Fernández Velasco y amenazó atentarcontra su integridad física si no terminaba larelación sentimental con Yina Alexandra ¡pues leexclamó que ella era de él y, d-El día y hora de los hechos,ante la frustración de no lograr convencer a YinaAlexandrade que reanudaran la relación sentimental,Rivera Ojeda ingresó arbitrariamente a su casa ytras exclamarle que “si no es paramí, no es para nadie”yamenazarla con matarla y luego suicidarse, sacó uncuchillo de hoja larga que llevaba escondido en unbolso, se abalanzó sobre ella y le propinó 6cuchilladas: 3 en la zona torácica; 2 en elpárpado y mejilla izquierdos y 1 en el brazo izquierdo. Siendo ello así, para laSala no existe duda sobre la configuración de lacausal de agravación materia de acusación pues elataque mortal por parte del aquí acusado a lavíctima tuvo origen en un contexto de dominaciónclaramente determinado por la instrumentalizaciónde que la que ésta fue objeto por parte de aquél.Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia C.- La necesidad de modificar la pena.- Atendiendo a que quienesinterpusieron el recurso de apelación fue Ilarepresentante de la Fiscalía y la apoderada de lavíctima -con lo cual no se viola el principio de noreformatio in pejus-, la Sala se halla habilitada paramodificar el juicio de punibilidad para lo cual:

1Considerando que el delito dehomicidio agravado por el que fue acusado Rivera Ojeda(arts. 103 y 104-11 del C.P) establece una pena de400 a 600 meses de prisión, en tanto que el tipo defeminicidio -creado con posterioridad a los hechos-establece 250 a 500 meses de prisión (art. 104A ib.-adicionado art. 2% L.1761/15-), esta Corporación leaplicará, por favorabilidad, la pena establecidapara el feminicidio, lo cual es constitucional (art.29 de la C.N.) y legalmente (arts. 6” del C.P. yde la L.906/04)"' procedente porque: aHay sucesión Osimultaneidad de dos o más leyes con efectossustanciales en el tiempo: por un lado el art.104-11 del C.P. que agrava la conducta del autorpor matar -o intentar matara una mujer “por el hecho deser mujer” y, por el otro, el feminicidio que, a partirde la 1.1767/15, tipificó como delito matar a unamujer “por su condición de ser mujer” (art. 104A ib.); b.- Ambas disposicioneslegales, como es evidente, regulan el mismo 1 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP2647-2014, 5 de marzo de 2014, M.P.José Luís Barceló Camacho. 10Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia supuesto de hecho pero conllevan consecuenciasjurídicas distintas en lo que hace al juicio depunibilidad y,

cExiste permisibilidad deuna disposición respecto de la otra pues la penapara el delito de feminicidio es cuantitativamentemenos drástica que la del homicidio agravado. 2.- El feminicidio establece una penade 250a 500 meses de prisión; empero, como la conducta nose consumó por causas ajenas a la voluntad delaquí procesado, tales extremos, de conformidad conlo dispuesto en el art. 27 del C.P., se reduce enla mitad en el mínimo y en las % partes en elmáximo, lo cual arroja un nuevo marco punitivo queoscila entre 125 y 375 meses de prisión, cuyo ámbito de movilidad -producto de restar el mínimo del máximoes250 meses que, dividido en 4, da 62 meses 15 dias. Siguiendo el derrotero del a quo, de un lado, se ubicará al aquí procesado en elcuarto mínimo, el cual oscila entre 125y 187 meses 15días de prisión —guarismo este último que resultó de sumaral mínimo del cuarto seleccionado, la cifra resultante dela división del ámbito de movilidad en 4pues en favordel mismo únicamente concurren circunstancias demenor punibilidad y, de otro, considerando que enel juicio la Fiscalía no acreditó la existencia deelementos de juicio que hagan más reprochable elcomportamiento observado por el aquí procesado, laSala le fijará como pena el mínimo del cuartoseleccionado, esto es, ciento veinticinco (125) meses de

11Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia prisión; quantum éste que no solo consulta loscriterios de necesidad, razonabilidad Yproporcionalidad de la pena (art. 3% del C.P.)sino que, asimismo, satisface las funciones de lapena como lo son los de prevención general yprevención especial y, en especial, de retribuciónjusta (art. 4” ibídem). Como término de la penaaccesoria de inhabilitación para el ejercicio dederechos y funciones públicas, la Sala fijará ladeterminada para la pena de prisión. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombrede la República de Colombia y por autoridad de la LEY,

RESUELVE.

PRIMERO.- MODIFICAR los numeralesPRIMERO.-, SEGUNDO.- Y, TERCERO.- de lasentencia materia de apelación en elsentido de: A.- Declarar que Rivera Ojeda, esautor penalmente responsable deldelito de homicidio agravado por la causal104-11 del C.P. en grado de tentativa . B.- Imponer al aquí procesado, porfavorabilidad, la pena principal de 12Radicación 193-2014-29182Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia ciento veinticinco (125) meses de prisióncorrespondiente al delito defeminicidio en grado de tentativa,más la accesoria de inhabilitaciónpara el ejercicio de derechos” yfunciones públicas por el mismotérmino de la pena de principal.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia entodo lo demás. Contra esta decisión procede elrecurso extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas enestrados.

ORLANDO\ECHEVERRY SALAZAR yr

OCORRO MORA INSUASTYMagistrada 13