TSDJ CLO SP - 193 2014 35714 01-(25-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL 1

Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 76001600019320143571401Procesado: Mery Salde Pérez SánchezDelito: Homicidio AgravadoProcedencia: Juzgado Veintidós Penal delCircuito con Funciones deConocimiento de CaliCc Clase: Sentencia Segunda InstanciaSistema AcusatorioFecha: Septiembre 25 de 2019Aprobado: Acta No. 238

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Dr. WilsonMorera Cedeño contra la Sentencia 016 del 13 de febrero de 2019 delJuzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deC Cali', que condenó a la señora Mery Salde Pérez Sánchez a la penaprincipal de cuatrocientos (400) meses de prisión, en calidad de autoradel delito de homicidio agravado.

1. HECHOS El 4 de octubre de 2014, en el Hospital Local de Vijes por un traumacraneoencefálico muere el menor JSCP, de 21 meses de edad, quien tresdías antes había sido ingresado por convulsiones y una herida en lacabeza causada con elemento contundente, lesión que se causó al «e TRGUEAL cup ERORDDi Gkargo de la doctora Diana Fernanda Gómez Giraldo. lh iyalignQobri(ngm7¡daof Henry Moreno Macias | seatyq felotor ss PP cesseeA aeSentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaProcesada: Mery Salde Pérez SánchezRadicado: 760016000193201435714

interior de la vivienda que compartía con su madre Mery Salde PérezSánchez y su padrastro, el señor Juan Fernando Mesa Montilla. IM. ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal deVijes (Valle del Cauca), se le formuló imputación a la señora Mery SaldePérez Sánchez por el delito homicidio agravado y se le impuso medida deaseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. El 16 de febrero de 2016, ante el Juzgado Veintidós Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali, se llevó a cabo la formulaciónde acusación en contra de Mery Salde Pérez Sánchez por el delito dehomicidio agravado del menor JSCP. Después, el 29 de marzo de 2019,se adelantó la audiencia preparatoria. Se instaló la audiencia del juicio oral el 14 de junio de 2016,concluyendo el 13 de febrero de 2019 con sentencia condenatoria contrala señora Mery Salde Pérez Sánchez por el delito de homicidio agravadodel menor JSCP.

IV. SENTENCIA APELADA En la sentencia de primera instancia se dijo que los presupuestos deldelito de homicidio se demostraron a través del testimonio del perito deMedicina Legal Mario Fernando Tapia Vela, quien determinó que elmenor JSCP falleció a raíz de un trauma craneoencefálico severo y quela manera básica de muerte fue a través de un mecanismo contundentecon signos de violencia, aclarando que con “mecanismo contundente ”quiso decir que los traumas hallados en el cadáver del menor pudieronser causados por la acción de una fuerza que impulsó un objeto de granRepública de Colombia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaRama Judicial del Poder Público Procesada: Mery Salde Pérez SánchezTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala Penal

masa hacia la cabeza del menor, o bien pudo ser la aplicación de unafuerza que llevó la cabeza del menor hacia un objeto de gran masa. A cerca de la responsabilidad penal de la señora Mery Salde PérezSánchez, concluyó que ésta ostentaba posición de garante respecto de sumenor hijo JSCP y, por tanto, tenía la obligación de evitar laconfiguración del riesgo descrito en el tipo penal de homicidio agravado,para lo cual se apoyó en los siguientes hechos indicadores: i) que tantoel señor Juan Fernando Mesa Montilla y la señora Mery Salde PérezSánchez convivian bajo el mismo techo junto con el menor JSCP; ii) quelos traumatismos sufridos por el menor JSCP a través de mecanismocontundente tuvieron lugar al interior de dicha vivienda; iii) que laseñora Mery Salde Pérez Sánchez tenía respecto del menor la posiciónde garante por tanto del deber jurídico de evitar los actos de agresiónsufridos por su hijo, se agrega como apoyo de la declaratoria deresponsabilidad el antecedente del historial de malos tratos ydesatenciones que los médicos observaron en el menor

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los cargos del recurso de alzada se expresaron así:

a. Que no se comprende por qué la falladora de instancia confiriócredibilidad parcial al testimonio del señor Juan Fernando MesaMontilla siendo esta una prueba testimonial que se mostró clara yespontánea, cuyo aporte más significativo fue haber dado claridadsobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar tanto del accidenteen motocicleta como de la caida de la cuna del menor JSCP,siniestros que, a su juicio, pudieron tener injerencia en la muerte delinfante.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instanciader Público Procesada: Mery Salde Pérez Sánchezor de Cali Radicado: 760016000193201435714

b. Que el testimonio del perito de Medicina Legal que practicó lanecropsia descifró que el menor JSCP murió por causa de un fuertegolpe en la región craneana, mas no estableció la manera en quepudo ocurrir y tampoco responsabilizó de ello a la señora MerySalde Pérez Sánchez. Que la sentencia de primera instancia se estructuró sobre la premisade la posición de garante de la señora Mery Salde Pérez Sánchezrespecto de su difunto hijo JSCP, pero en momento alguno estableciósi su comportamiento puede calificarse con dolo, pues, a su criterio,puede ser cierto que la procesada hubiese sido algo descuidada consu hijo, lo cual no significa que haya actuado de manera dolosa eldía en que el menor JSCP sufrió el trauma craneoencefálico que lollevó a la muerte; motivos estos suficientes para concluir que no sedesvirtuó la presunción de inocencia de la señora Mery Salde PérezSánchez y que debe aplicarse el in dubio pro reo.

VI. PROBLEMA JURIDICO Deberá verificar la Sala el grado de acierto en el proceso de valoraciónprobatoria que llevó a concluir la materialidad del delito de homicidioagravado del menor JSCP y la responsabilidad penal de la señora MerySalde Pérez Sánchez.

VI. COMPETENCIA La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme alo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaPúbl Procesada: Mery Salde Pérez SánchezSuperior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala PenalTribun:

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiona la defensa el proceso de valoración probatoria que se hizo enla sentencia a partir del cual se arribó a la declaratoria deresponsabilidad penal de la procesada por el delito de homicidio de supropio hijo.

Es de resaltar que el juicio de responsabilidad se fundó en la posición degarante institucional que la señora Mery Salde Pérez Sánchez teníarespecto de su menor hijo JSCP; por lo tanto, analizará la Salametodológicamente, de un lado, esta figura dogmática propia de lateoría de la imputación objetiva, para luego constatar la prueba a partirde la cual se encontró acreditados los supuestos de hechos que talcondición exige. Con relación a la figura de la posición de garante es de resaltar que esuna forma de conducta que puede lesionar bienes jurídicos tutelados porel derecho penal abocando a su autor a responder penalmente, cuandoquiera que teniendo el deber jurídico de impedir un resultado lesivo,conociendo la existencia del riesgo, omite desplegar un comportamientoconcreto que pudiera evitar el resultado. La posición de garante fue contemplada por el legislador en el artículo25 del C.P.: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a unadescripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto,se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bienjurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia deuna determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de unafuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaProcesada: Mery Salde Pérez SánchezRadicado: 760016000193201435714

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por variaspersonas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgopróximo para el bien jurídico correspondiente ”.

Distingue el legislador varias posiciones de garantías que lajurisprudencia ha agrupado metodológicamente en competencias pororganización, institucional o injerencia, siendo la prevista en el numeral2, la existencia de una estrecha comunidad de vida, la aplicable a larelación entre padres e hijos. Ahora la condición de garante es solo uno de los requisitos que debenconstatarse para que frente a una lesión de bienes jurídicostrascendentes se imponga la declaratoria de responsabilidad penal,siendo entonces necesario acreditar la posibilidad real y material quetiene una persona que ostenta posición de garante para evitar laafectación a los bienes jurídicos cuya tutela tiene a su cargo, que elgarante omita un comportamiento adecuado para prevenir esa lesión yfundamentalmente que el agente tenga conocimiento pleno de queostenta la posición de garante, el riesgo o afectación de los bienesjurídicos, y la posibilidad que tiene de desplegar actos orientados aevitar el riesgo o afectación.

Elementos que con total claridad decanta la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia: “i) El agente tenga posición de garantía, derivada de alguno de los supuestosconstitutivos de la misma previstos por el legislador. ii) Se produzca una lesión deun bien jurídico cuya protección se encuentre a cargo del agente por razón de suposición de garantía, y el cual, por consecuencia, tenia el deber de evitar. iii) Elagente, además de ostentar posición de garantía, tuviese la capacidad real ymaterial de tomar las medidas necesarias para prevenir dicha lesión. iv) Elagente omita la realización de actos positivos orientados a prevenir la afectacióndel bien jurídico lesionado. v) El agente conociera los elementos constitutivos dela infracción, incluida la existencia de la posición de garantía y la propiaRepública de Colombia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaRama Judicial del Poder Público Procesada: Mery Salde Pérez SánchezTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala Penal capacidad de acción, y que habiendo obrado de modo negligente, el delitocometido esté previsto como culposo por el legislador”. Bajo tales presupuestos, se detendrá la Sala a analizar la prueba que sedebatió en el juicio oral, la valoración que de la misma hizo la juzgadoraa fin de determinar si a partir de allí se derivan con suficiencia lossupuestos de hecho en los que se ha fundado la aplicación de la figura dela posición de garante institucional de la señora Mery Salde PérezSánchez como madre del menor JSCP.

Asi, remitida la Sala a los registros respectivos se advierte laconcurrencia de unos supuestos de hecho que aparecen indiscutidos enel proceso: i) que el día 30 de septiembre de 2014 el menor JSCP, de 21meses de edad, ingresó al hospital de local de Vijes por un traumacraneoencefálico severo, siendo ese mismo día remitido a la ClínicaUniversitaria Rafael Uribe Uribe de Cali por la complejidad de suestado de salud; ii) que el menor muere en el centro asistencial el 4 deoctubre de 2019; iii) que la causa de la muerte fue el traumacraneoencefálico severo causado con un mecanismos contundente y iv)que el infante presentaba algunos signos de maltrato (arañazos,mordeduras y moretones), mala higiene corporal, aparente estado dedesnutrición e, incluso, signos de una fractura antigua en uno de susbrazos, de lo cual dio cuenta la médico forense Dyneth Lucía AndradeCalle y también los demás médicos que concurrieron al juicio a dar sutestimonio, principalmente los que atendieron al menor JSCP enurgencias vitales. Respecto de las circunstancias en que el niño pudo haber sufrido eltrauma craneoencefálico surgen del debate probatorio dos tesis: que esedía 30 de septiembre el niño se cayó de la cuna, sufrió un golpe tanfuerte que lo hizo convulsionar y fue llevado de inmediato al hospital 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 50236, SP5333-2018 del 5 de diciembre de 2018.¡blica de Colombiz Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instanciaama Judicial del Poder Públics Procesada: Mery Salde Pérez Sánchezinal Superior de Cal Radicado: 760016000193201435714

local de Vijes por el señor Juan Fernando Mesa Montilla, donde sedeterminó que había sufrido un trauma craneoencefálico. Igualmente seacreditó que el día anterior de los hechos el menor se cayó de lamotocicleta en la cual se movilizaba junto con la señora Mery SaldePérez Sánchez y el señor Juan Fernando Mesa Montilla. A fin de establecer qué supuestos de hecho se acreditaron en el proceso,se remite la Sala a los registros contentivos del debate probatorio,advirtiendo que subieron al estrado en calidad de testigos variosprofesionales en medicina, que acreditaron la condición médica delmenor para concluir uniívocamente que presentaba un traumacraneoencefálico que finalmente le produjo la muerte, como así loconfirmaron, entre otros, el perito de Medicina Legal Mario FernandoTapia Vela y la médica forense Dyneth Lucía Andrade Calle, cuyasversiones están corroboradas ¡por la Dra. María del Socorro ArangoGalindo, la Dra. María Victoria Cardozo Bocanegra y el Dr. JoséAlfredo Serna Ospina, médicos que atendieron en urgencias al bebé yluego en medicina pediátrica.

Ya en relación con la situación del niño respecto de la atención que se lebrindó tanto en su casa como en su guardería, se trajo al proceso ladeclaración de la señora Rosalina Correa de Prado, madre comunitariaque cuidaba al infante, quien bajo la gravedad del juramento y en unanarración concisa y coherente aseguró que un mes antes delfallecimiento cuidaba del menor, desde las ocho de la mañana hasta launa de la tarde cuando era recogido por su madre, señala la testigo quepercibió siempre un trato afectuoso mutuo entre madre e hijo. En|relación con los antecedentes a la muerte del niño, señala que el últimodía que asistió al jardín lo vio normal, realizó todas las actividades,comió, jugó con los otros niños sin que advirtiera lesiones o heridas en su cuerpo.República de Colombia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaRama Judicial del Poder Público Procesada: Mery Salde Pérez SánchezTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala Penal Un testimonio que entre otros aspectos tiene trascendencia paradecantar que pese a que el menor el día anterior había sufrido unacaída de una motocicleta, al día siguiente que fue llevado a la guarderíapresentaba un comportamiento normal, circunstancia querazonablemente se invocó en la sentencia de primer grado para concluirque el trauma craneoencefálico que le causó la muerte al niño no seocasionó con la caída del citado vehículo.

Un testimonio que frente a este hecho se corrobora a partir de ladeclaración que en juicio rinde el señor Juan Fernando Mesa Montilla,compañero permanente de la acusada y padrastro del menor, quienademás de brindar detalles sobre la relación de la acusada con su hijoJSCP también coincidió en que éste sufrió un accidente en motocicleta,pero aseguró que tan solo recibió un golpe no muy fuerte en su boca yque, incluso, luego de ese suceso se comportó normal hasta el otro día,es decir, hasta que fue recibido en la guardería por la señora RosalinaCorrea de Prado. En relación con lo acontecido el 30 de septiembre de 2014, el testigosostuvo que ese día se encontraba en la casa que compartía con laseñora Mery Salde Pérez Sánchez y el menor JSCP, así como tambiénallí presentes se encontraban unas personas a las cuales al parecer eltestigo les habría empeñado un instrumento musical. Continuó sunarración precisando que el bebé se encontraba en su cuna, que estabadentro del cuarto que compartían, mientras que la señora Mery SaldePérez Sánchez se encontraba en la cocina, de manera que solo él pudopercibir que el menor JSCP, al parecer tras verlo pasar por la puerta,intentó escalar su cuna y fue allí cuando posiblemente cayó al suelogolpeándose en la cabeza, pues refirió que momentos después regresó alSentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaProcesada: Mery Salde Pérez SánchezCz Tribunal Superior de Cali | Radicado: 760016000193201435714|

cuarto y observó al bebé convulsionando en el suelo, hecho que loprecipitó a llevarlo con prontitud al centro hospitalario más cercano. “Él resultó lesionado —haciendo referencia al menor JSCP— porque él me veía yquería como que no, con mi mamá no. Un día, yo llegando a la casa me fueron abuscar, tenía un requinto dbiñado y cuando iba a entrar a la pieza dondenosotros estábamos, había un corral, y el niño estaba en la cama cuna del corral;apenas me vio entrar por la puerta, se tiró como buscando a la mamá, ella estabaen la cocina, y ahí fue la única vez que yo vi que él se hubiera lesionado. Temblabaen el suelo, y yo lo llevé de una al hospital”. Un testimonio que para la Sala explicaría de manera plausible que elgolpe que presentaba el niño en su cabeza fue ocasionado al caerse de lacuna, sin embargo se advierte que en relación con esta prueba se hizouna valoración muy particular en la sentencia, pues en la relación conesta puntual afirmación se le restó todo crédito ya que para la juzgadorade instancia no resultaba acorde con la manifestación que hiciera el Dr.Mario Fernando Tapia Vela perito de Medicina Legal quien realizó lanecropsia al cadáver del infante, quien además de exponer lasconclusiones científicas respecto de los hallazgos en el cadáver delmenor, extendido a la causa que pudo generar el traumacraneoencefálico, para afirmar que según “su experiencia” la caida queprodujo la lesión debió ser de por lo menos dos metros de alto.

Una afirmación en la que deben resaltarse dos hechos que a juicio de laSala no estarían soportadas desde lo científico, el primero, cuando elperito parte de considerar que el menor sufrió una caída, aspecto ajenoa los elementos de juicio que su rol le determinan revisar, cuando laconclusión científica alcanza a señalar que la lesión craneoencefálicaque presenta el niño, se produce con elemento contundente, donde lateoría de que fuera producida por una caída resulta ajena a constataciónque corresponde al perito. De otro lado se aventura el perito a señalarque el infante debió caer desde una altura de por lo menos dos metros,otra afirmación intuitiva carente de un respaldo científico que solo 3 Récord 02:28:30. 10República de Colombia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaRama Judicial del Poder Público Procesada: Mery Salde Pérez SánchezTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala Penal podría explicarse desde las leyes de la física, ámbito en el que no fueconvocado el perito. Afirmación que sin embargo sin ser suficientemente analizada por laprimera instancia fue acogida como un fundamento para demeritar laversión que de los hechos se acreditó a través del testimonio del señorJuan Fernando Mesa Montilla, según el cual, la lesión que presentó elmenor y que finalmente le causó la muerte la produjo la caída del infantedesde su cuna, una hipótesis que a juicio de la Sala no aparecedesvirtuada.

Ahora, como antes se resaltó en la sentencia que se revisa se descartaque el menor hubiere sufrido la fatal contusión tanto a partir de la caídade la moto, como de la caída de la cuna, se propone entonces una teoríaque en estricto sentido no responde a los supuestos que fundamentan nia la tesis de la Fiscalía, ni la tesis de la defensa, se edifica así laresponsabilidad de la procesada a partir de los siguientes hechos: i) que el día el 30 de septiembre de 2014 el niño se encontraba en lacasa en compañía de su madre la señora Mery Salde Pérez Sánchez y supadrastro el señor Juan Fernando Mesa Montilla, que eran las únicaspersonas que se encontraban en el lugar ii) que en ese momento y dentrode la casa el menor sufre el golpe que finalmente le ocasionó la muerte;iii) Que la Fiscalía no probó cual fue la acción que finalmente le segó lavida al niño, iv) y que la señora Mery Salde Pérez Sánchez en sucondición de madre debe responder a título de dolo por el homicidio desu hijo toda vez que como madre ostenta la posición de garante, v) Quela madre no impidió el resultado muerte, pues no intervino para quecesara la agresión, ni tampoco pidió auxilio a las personas que seencontraban cerca.

11Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaPúblico Procesada: Mery Salde Pérez SánchezRadicado: 760016000193201435714 Un análisis detenido de estos presupuestos que se invocan en lasentencia llevan a concluir necesariamente, que pese a admitir que no seestableció probatoriamente el ámbito de participación de los padres delmenor en las lesiones que le ocasionaron la muerte, se advierte queaunque no de manera explicita, al margen de la prueba, concluyefinalmente la juzgadora que el autor de las mismas no es otro que elseñor Juan Fernando Mesa Montilla, padrastro del menor, talconclusión resulta equivoca si se analiza el reproche que se le formula ala madre del niño, en el sentido de reclamar su inactividad para evitarque cesara la agresión, o la omisión de pedir ayuda o auxilio en sufavor, pues si en el lugar se encontraban solo los dos adultos, se parte deconsiderar entonces, que quienlo golpeo fue el padrastro. Ahora, frente a estos presupuestos que se formulan en la sentencia comofundamentos de la condena, encuentra la Sala que no hay discusiónrespecto de que el día de los hechos y antes de que el niño fuera llevadoal hospital, se encontraba en la casa en compañía de su madre y supadrastro, que de ese lugar fue sacado herido y convulsionando, sinembargo no encuentra la Sala respaldo probatorio que lleve aconsiderar siquiera como posible que el golpe contundente que sufrió elmenor lo causara su padrastro, resalta la Sala que no hay referenciaalguna ni siquiera antecedentes de maltrato al niño por parte de este.

Como se ve entonces, parte la sentencia su fundamento de unasuposición en la que incurre la juzgadora para a partir de allí atribuirresponsabilidad a la condenada, más aún, sin plantear lascircunstancias que en su particular tesis el niño habría sido golpeadopor su padrastro, se extiende a suponer que la madre tuvo la posibilidadde impedir ese resultado, invocando entonces la posición de garante.Ahora, si se arriba a esta conclusión, fiel a esa línea de argumentacióndebió pensarse entonces en ordenar la compulsa de copias para que se 12República de Colombia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaRama Judicial del Poder Público Procesada: Mery Salde Pérez SánchezTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala Penal investigue a Juan Fernando Mesa Montilla por el homicidio doloso del menor. Respecto de la madre, en la tesis del despacho de primera instancia seoptó por considerar que había omitido evitar la agresión, invocandoentonces la posición de garante, siendo de resaltar en relación con esteinstituto, que para responder penalmente en tal condición no solo seexige la acreditación de la relación jurídica que la constituye, sino queademás se requiere la demostración de i) la existencia de un daño a losbines jurídicos tuteladas por el derecho penal ii) el conocimientoconcomitante por parte del garante de ese riesgo antijurídico que se estácreando iii) el conocimiento de la condición y la obligación que tiene porostentar la posición de garante, iii) la posibilidad material y concreta dellevar a cabo una acción que tenga la virtud de evitar la lesión a losbienes jurídicos. iv) la omisión voluntaria en desplegar una capacidad deacción para evitar el resultado.

Descartando el hecho de que claramente la señora Mery Salde PérezSánchez tiene posición de garante institucional respecto de su menorhijo, a quien sin duda le debía el cuidado debido, a efectos de atribuirresponsabilidad era necesario acreditar desde la prueba queefectivamente el señor Juan Fernando Mesa Montilla desplegó los actosde agresión física contra el menor que le causaron la muerte, de otrolado las circunstancias puntuales, de modo, de lugar en que el menorfue golpeado dentro de la casa, a su vez establecer cual era la ubicaciónde la madre del niño frente a la escena de agresión, cuales suscircunstancias particulares, de tal manera que con criterios derazonabilidad se pueda concluir primero, sí tuvo conocimiento, si sepercató en su momento de los actos de agresión, de otro lado que estabaen posibilidad real y material de impedir de cualquier forma la agresiónfísica del menor, y que de manera injustificada voluntariamente omitió 13Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instanciader Público Procesada: Mery Salde Pérez Sánchezali Radicado: 760016000193201435714 los actos para evitar ese resultado o incluso de salvamento, siendo deaclarar que si bien es cierto está igualmente demostrado que el niñopresentaba huellas antiguas de maltrato, tal circunstancia en sí misma,por dolorosa que resulte tratándose de un ser indefenso, no resultasuficiente para concluir que la voluntad de la procesada tenía comoacción final la muerte de su hijo.

Aspectos que no aparecen probados en el proceso, a los que tampoco sehace referencia en la sentencia, advirtiéndose que la declaratoria deresponsabilidad penal se fundó en un silogismo que desconoce carosprincipios del derecho penal, como la presunción de inocencia que frentea una acusación tiene como consecuencia esencial la carga probatoriaen cabeza del Estado para desvirtuarla, de otro lado el que laresponsabilidad penal es individual, es decir cada persona responde porel ámbito de su conducta cuando quiera que esta cae en la esfera delderecho penal, conducta que debe estar claramente probada. Más aún, al margen del tema dogmático y probatorio que evidencia lasentencia desde el punto de vista procesal y de garantías fundamentalesse advierte claramente que se vulnera el principio de congruencia,cuando los supuestos facticos y la adecuación jurídica de la conducta enlos que se fundamentó la acusación y respecto de los cuales se ejerció elderecho de defensa no se corresponden con los que han servido defundamento en la sentencia. En efecto, remitidos a la acusación formulada en contra de la señoraMery Salde Pérez Sánchez si bien es cierto omitió la Fiscalía decantarcon precisión cual fue la conducta desplegada por la acusada paraconsiderarla autora del delito de homicidio doloso de su propio hijo, loshechos a los que hizo referencia además de los hallazgos que losprofesionales de la medicina encontraron en el cuerpo del menor, fueron

14República de Colombia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instanciaj Rama Judicial del Poder Público Procesada: Mery Salde Pérez SánchezAY Tribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201435714Sala Penal los eventos de la caída del niño tanto de la moto como de la cuna, sinque se haga alusión por parte de la Fiscalía a los actos de agresión queen la sentencia se le atribuyen al señor Juan Fernando Mesa Montilla,como tampoco se hace referencia a la omisión en la que habría incurridola señora Mery Salde Pérez Sánchez para evitarlos, de otro lado frente ala adecuación jurídica de la conducta, tampoco se advierte que laFiscalía hubiere considerado la responsabilidad de la procesada comogarante de la vida e integridad del menor, supuestos que de maneranovedosa se traen solo en la sentencia, siendo evidente la falta decongruencia, una referencia que hace la Sala para denotar lasinconsistencias de la sentencia, siendo de aclarar que no se detendrá enanalizar las consecuencias jurídicas de esta falta de congruencia,cuando ya se han decantado los fundamentos por las cuales se revocarála sentencia. Razones que llevan a la Sala apartarse para revocar el pronunciamientode la primera instancia, al constatar que la Fiscalía no cumplió con laexigencia probatoria del artículo 381 del C.P.P. ni respecto de laestructura del delito, ni de la responsabilidad de la acusada,imponiéndose la absolución por los cargos formulados.

Al margen de la decisión resalta la Sala que no puede pasar inadvertidala referencia que hizo el señor Juan Fernando Mesa Montilla en sutestimonio, en el sentido de que fue condenado por el delito de homicidioculposo con fundamento en los hechos que enmarcaron la caída delmenor en la motocicleta, afirmación que fue igualmente puesta demanifiesto por el defensor en su recurso de apelación, circunstancia queevidenciaría una incoherencia institucional por parte de la Fiscalía,cuando al propio tiempo se acusó y pidió condena en contra de la señoraMery Salde Pérez Sánchez por hechos sucedidos en otras circunstanciasde modo, tiempo y lugar, por lo que se llamara la atención de la Fiscalía 15Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaProcesada: Mery Salde Pérez SánchezRadicado: 760016000193201435714 a fin de que internamente se adelante la revisión y la corrección jurídicaa que hubiere lugar. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala de Decisión Penal,administrando justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de laley,

VII. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la Sentencia 016 del 13 de febrero de 2019 delJuzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali, por medio de la cual se condenó a la señora Mery Salde PérezSánchez, a título de dolo, como autora del delito de homicidio agravado,de conformidad con las consideraciones expuestas en este

pronunciamiento.

SEGUNDO: ABSOLVERa la señora Mery Salde Pérez Sánchez de loscargos formulados en su contra por la presunta comisión del delito dehomicidio agravado del menor JSCP, de conformidad con losargumentos expuestos en precedencia.

TERCERO: ORDENAR que por intermedio del Centro de ServiciosJudiciales del