TSDJ CLO SP - 193 2014 43225-(02-03-2018)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Juan Manuel Tello Sánchez RAD. 76001-60-00-193-2014-43225.

Proyecto aprobado según acta No. 059. Cali, Dos (2) de Marzo de Dos Mil Dieciocho (2018) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Corresponde a la Sala de Decisión Penal pronunciarse sobre la decisión adoptada el 31 de enero de 2018, por la JUEZA DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, que abstuvo de decretar la nulidad por falta de competencia dentro del proceso seguido a LUZ AYDA SIERRA R. Y KAREN ELISA BORJA ROJAS, por los delitos de CONCUSIÓN Y AMENAZAS, bajo el radicado No. 76001-60-00193-2014-43225.

ANTECEDENTES:

A. En audiencia de formulación de acusación del 31 de enero de 2018, la defensora1 de Karen Elisa Borja Rojas y Luz Ayda Sierra Rivera, solicitó a la Jueza, en síntesis, decretara una nulidad por su incompetencia para adelantar la etapa de juzgamiento, en la medida que, sus representadas frente a los hechos investigados ostentan la calidad de Agentes de la Policía Nacional y el comportamiento endilgado por la fiscalía fue por abuso de

Dra. Lorena Florez Aguirre.Radicado: 76001-60-00-193-2014-43225 2

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Dra. Lorena Florez Aguirre.Radicado: 76001-60-00-193-2014-43225 2

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ sus cargos (mins. 8:46 y 9:10).

Sostiene que, en el caso concreto, las acusadas gozan de un fuero militar y por lo tanto deben ser juzgadas por la Justicia Penal Militar (mins. 9:23 y 12:58), porque los presuntos delitos son cometidos por miembros de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Como sustento jurídico de su pedimento, trajo a colación las decisiones de la Corte Constitucional en sentencias C-399 de 1995 y C-1149 de 2001.

B. La Jueza luego de concretar a la defensora sobre su petición en el sentido que lo planteado por ella es "una falta de competencia de esta funcionaría y que la misma contempla una nulidad" (min. 13:45), decidió abstenerse de decretar la nulidad por falta de competencia (min. 37:58) en la medida que se trataba de una petición improcedente (min. 26:08).

Consideró que las causales de nulidad son muy excepcionales en este Sistema Procesal Penal (min. 18:06) y la esbozada por la defensora no conduce a su decreto, además que desconoce los mandatos establecidos en el art. 29 de la Constitución Política de Colombia y los arts. 28,

y la esbozada por la defensora no conduce a su decreto, además que desconoce los mandatos establecidos en el art. 29 de la Constitución Política de Colombia y los arts. 28, 30, 31 y s.s. del Libro Primero, Título I del C. de P.P. Agregó que a juzgar por lo informado por el fiscal en el escrito de acusación, es que a las dos ex servidoras (sic)Radicado: 76001-60-00-193-2014-43225 3

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ públicas se les está señalando de constreñir a una ciudadana Colombiana para que su esposo continúe prestando un servicio dentro de las dependencias de la Policía Nacional, exactamente en la Estación de atención al ciudadano. Esos hechos no tienen relación con el servicio de la Policía Nacional como cuerpo armado Colombiano. No están los servidores públicos adscritos a una dependencia para presuntamente exigir (min. 21:34) a los ciudadanos Colombianos, dádivas para recibir algunos beneficios o para que se traslade o no, o se deje en un lugar a otro agente de la Policía Nacional. Por lo anterior, concluye que sí es competente para conocer del juzgamiento en el presente caso y por lo mismo, la nulidad no está llamada a prosperar. Finalmente le advirtió a la defensora que el sustento de la apelación debe estar encaminado a refutar los argumentos por los cuales no se accedió a la nulidad (mins. 27:47 y 28:30) porque la

a la defensora que el sustento de la apelación debe estar encaminado a refutar los argumentos por los cuales no se accedió a la nulidad (mins. 27:47 y 28:30) porque la negativa de la falta de competencia es "de mero impulso procesal" y el despacho podría continuar con el conocimiento de la actuación.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Cuestión previa.

Se en rutó la petición de la defensa en la existencia de una nulidad pero es claro para la Sala de Decisión y así lo debió concretar la a quo, que lo que se avizora es una alegada falta deRadicado: 76001-60-00-193-2014-43225 4

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ competencia de la Juzgadora para conocer del presente asunto basado en que es la Justicia Penal Militar y no la Ordinaria la que debe juzgar a las procesadas, atendiendo el fuero que ostentan como integrantes de la Policía Nacional. En ese orden de ideas, la Jueza de primera instancia debió de entrada desestimar o rechazar por inconducente -art. 139-1 y 140-2 del C. de P.P.- la petición de nulidad elevada por la defensora porque lo realmente pretendido y alegado es la impugnación de su competencia -art. 341 ib.- y aquella institución jurídica no es la herramienta para solucionarlo. Finalmente, tampoco es de recibo que la negativa sobre la falta de competencia le permita al funcionario de conocimiento seguir

impugnación de su competencia -art. 341 ib.- y aquella institución jurídica no es la herramienta para solucionarlo. Finalmente, tampoco es de recibo que la negativa sobre la falta de competencia le permita al funcionario de conocimiento seguir con la actuación luego de decidirlo, con el argumento de ser una decisión de impulso, en la medida que, este último canon es claro en advertir que de ella -la impugnación de competenciaconocerá el superior jerárquico, quien resolverá si le asiste o no razón al juez o jueza de origen.

2. La decisión de la Sala.

Decantada la situación, debe decidir entonces la Sala si debe prosperar la impugnación de competencia que finalmente alegó la defensora. Para determinarlo o resolverlo se hace necesario ahondar en la doctrina Constitucional sobre el fuero militar y descender en la competencia excepcional de la justicia militar en el delito de Concusión, por ser éste uno de los dos delitos que le fueronRadicado: 76001-60-00-193-2014-43225 5

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ imputados y endilgados en el escrito de acusación a las aquí procesadas. En el art. 221 de la Constitución Política de Colombia y en varios pronunciamientos de Constitucionalidad se ha precisado que para establecer si la competencia radica en los jueces o juezas de la justicia penal militar o la ordinaria, se hace necesario analizar en cada caso concreto, la función que debía cumplir el procesado, en aras de establecer:

establecer si la competencia radica en los jueces o juezas de la justicia penal militar o la ordinaria, se hace necesario analizar en cada caso concreto, la función que debía cumplir el procesado, en aras de establecer: a. Si la actividad desplegada está ligada directa y próximamente a la función propia del aforado. En otras palabras, si el delito acusado tiene relación con el servicio. b. Que el comportamiento no sea desde sus inicios, delictual o criminal. c. Que el hecho punible tenga vínculo cercano con la función encomendada, en este caso, a la Policía Nacional. d. Si la conducta imputada es el resultado del desbordamiento funcional o por el contrario, ajeno al mismo. e. De ahí que en Sentencia C-358 de 1997, se haya precisado en establecer si el delito surgió como "una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado". En conclusión, es de la justicia penal militar si el delito del que se imputa se llega a cometer en servicio activo y en relación con el mismo.Radicado: 76001-60-00-193-2014-43225 6

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ Expuesto de manera contraria, debe conocer la justicia ordinaria frente al delito de Concusión endilgado a las agentes de la Policía Nacional aquí procesadas, si en la comisión de ese delito estaban ejecutando actividades distintas a las que les corresponden, o realizando funciones no asignadas, pues allí,

ordinaria frente al delito de Concusión endilgado a las agentes de la Policía Nacional aquí procesadas, si en la comisión de ese delito estaban ejecutando actividades distintas a las que les corresponden, o realizando funciones no asignadas, pues allí, ha dicho la jurisprudencia, se rompería el nexo funcional del integrante de la fuerza pública con el servicio. Lo expuesto encuentra también asidero en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en los radicados 27709 del 25 de agosto de 2010, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, 30001 del 30 de septiembre de 2008, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Esa última decisión -por explicar una de ellashace relación al delito de Concusión que fue imputado a dos patrulleros de la Policía Nacional quienes debían "inmovilizar el automotor y realizar el correspondiente comparendo", pero a pesar de ello, en un retén ubicado en la vía a Cartago, paran el vehículo conducido por un joven que portaba el seguro obligatorio vencido y para dejarlo seguir sin la imposición del comparendo, se dice, recibieron $ 100.000,oo.

Ahí la Corte consideró que: "En este caso, resulta evidente que la entrega del dinero no fue ajena a la condición de servidores públicos de los procesados ni a sus funciones, pues cuando se acordó el pago a los agentes J.Á.D y W.A.O.L., se encontraban en servicio activo. Actividad que guardó relación o derivóRadicado: 76001-60-00-193-2014-43225 7

acordó el pago a los agentes J.Á.D y W.A.O.L., se encontraban en servicio activo. Actividad que guardó relación o derivóRadicado: 76001-60-00-193-2014-43225 7

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ directamente de sus funciones policiales, de una parte, por la imposición del comparendo que debían realizar al infractor de las normas del Código Nacional de Tránsito y, de otra, porque por razón del desempeño de tal cargo oficial estaban en capacidad de no elaborar el documento que daba cuenta de la infracción cometida y era supuesto de la sanción a cancelar, además de no inmovilizar el automotor. Así las cosas, no hay duda que se satisfacen a plenitud las exigencias legales (artículos 10, 20 y 195 del Código Penal Militar) y constitucionales (artículo 221 de la Carta Política) para que la competencia de este asunto radicara en la justicia penal militar y no en la ordinaria". Quiere decir lo anterior, que lo que determina cuál de las dos jurisdicciones (militar u ordinaria) es la llamada a conocer, no es si se constriñó o no, como erradamente lo consideró la jueza (mins. 20:30 y s.s.) porque en ambos se puede conocer del delito de Concusión, sino lo que marca la diferencia son los medios de conocimiento obrantes en la actuación que permitan entrever o vislumbrar si el ilícito endilgado se realizó en relación con actos del servicio, es decir, en desarrollo de actividades a

delito de Concusión, sino lo que marca la diferencia son los medios de conocimiento obrantes en la actuación que permitan entrever o vislumbrar si el ilícito endilgado se realizó en relación con actos del servicio, es decir, en desarrollo de actividades a través de las cuales se cumplen las funciones esenciales de la fuerza pública. Y, se insiste, para determinar la relación del delito imputado con el servicio se debe estudiar o analizar en cada caso concreto la función que debía cumplir el investigado paraRadicado: 76001-60-00-193-2014-43225 8

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ establecer si la conducta punible surgió como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997 como "una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado". Así entonces, la información presentada en la audiencia del 31 de enero de 2018, solo da cuenta que las dos procesadas ostentaban la calidad de agentes de la Policía Nacional, sin que se indicara cuál era la función que cada una de ellas ejercía al momento de presuntamente cometer los delitos y revisando lo consignado en el escrito de acusación (folios 20 a 23) sólo se especificó que la intendente Luzaida Sierra Rivera era la Jefe de la Oficina de atención al ciudadano de la Policía Metropolitana de Cali, Estación San Francisco y Karen Elisa Borja Rojas, la secretaria. Además que, "abusando del cargo y de sus funciones, no solo

la Oficina de atención al ciudadano de la Policía Metropolitana de Cali, Estación San Francisco y Karen Elisa Borja Rojas, la secretaria. Además que, "abusando del cargo y de sus funciones, no solo solicitaron dinero y otra utilidad, sino que constriñeron para permitir: i) no trasladar al señor Robinson Bolaños quien por incapacidad había sido asignado a la oficina donde las imputadas prestaban sus servicios, ii) que la menor Linda Isabel Ramírez permaneciera y realizara labores propias de la oficina de atención al ciudadano de la Policía Nacional estación San Francisco de la ciudad de Cali, además de amenazar a las víctimas, actos por los que al parecer se lucraron indebidamente...".Radicado: 76001-60-00-193-2014-43225 9

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ Como quiera que no se evidencia en la actuación, cuáles eran las funciones de las dos investigadas y ello es lo determinante para decidir si la competencia radica o no en la Jueza Doce Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, ha de entenderse entonces por ser la acusación un acto de parte y la pretensión de la fiscalía, que es la justicia penal ordinaria la llamada a conocer el asunto seguido en contra de las mencionadas. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI VALLE, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR pero por las razones aquí expuestas,

mencionadas. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI VALLE, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR pero por las razones aquí expuestas, la decisión adoptada el 31 de enero de 2018, por la JUEZA DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, que se abstuvo de decretar la nulidad por falta de competencia dentro del proceso seguido a LUZ AYDA SIERRA R. Y KAREN ELISA BORJA ROJAS, por los delitos de CONCUSIÓN Y AMENAZAS, bajo el radicado_Nfi_76001 -60-00193-2014-43225. ^ J Segundo.- Contra la.présente decisión,-! no proaede recurso alguno. f // /

NOTtFÍQUESE Y Cp/IPLASE:/

JUAN MANUELTELLO SÁI^HEZ

Magistrado PonenteRadicado: 76001-60-00-193-2014-43225

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

M.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

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CARLOS ANTONIO WARRETP^ÉREZ

Magistra<